新南海策·说法④｜美舰“航行自由行动”如何挑战国际法？

【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻（www.thepaper.cn）邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

南海仲裁案裁决自2016年7月12日发布以来，美国依据所谓的南海仲裁案裁决内容，迄今已在南海进行了8次所谓的航行自由行动。其活动范围主要涉及在西沙的领海和南沙群岛周边海域。这种违反中国国内法的行为，严重侵犯中国在南海诸岛的领土主权和安全利益，受到中国政府的强烈抗议和反制，包括识别查证和警告驱离。这种挑衅行为可以认为是南海仲裁案裁决的法理负面行为，应该高度关注和严厉批驳。

“航行自由行动”与“南海仲裁”

不可否认，美国军舰擅自进入中国南海海域实施所谓的航行自由行动目的具有多重性，但从法律层面上看，美国实施所谓的航行自由行动的主要法律依据是南海仲裁案裁决。因为南海仲裁案裁决指出，南沙群岛的所有高潮时高于水面的岛礁（包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛）在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的岩礁。同时，仲裁庭认为，《联合国海洋法公约》并未规定如南沙群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海域区域。换言之，若依据所谓的南海仲裁案最终裁决内容，中国占据的南海岛礁不仅无法从群岛的整体性主张管辖海域，也不存在可依据《联合国海洋法公约》第121条的岛屿制度主张专属经济区或大陆架的岛屿。

如果依据此裁决内容，则中国在南海诸岛可以主张的管辖海域将严重减缩。而为抑制中国可能在南海尤其在南沙群岛主张更多的管辖海域，美国采取了抑制性的行为，即所谓的“航行自由行动”，来反对中国在西沙群岛的直线基线和可能在南沙群岛主张管辖海域的所谓“过度的权利主张”要求。

中国南海权益之依据

从美国在南海仲裁案裁决发布后实施的所谓航行自由行动的海域位置和范围看，主要为西沙群岛的领海和南沙群岛的周边海域、包括中国占据岛礁12海里范围内的海域位置。为此，有必要考察在西沙领海内军舰的无害通过制度和南沙周边海域的地位问题。

第一，外国军舰在西沙领海内的无害通过制度应遵守沿海国的法律规章。《联合国海洋法公约》第30条规定，如果任何军舰不遵守沿海国关于通过领海的法律规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海。中国依据海洋法（包括习惯国际法），不断地完善了西沙的领海制度，包括：《中国政府关于领海的声明》（1958年9月4日）宣布中国采用直线基线的方法划定领海，并规定领海的宽度为12海里，且适用于中国所有的岛屿；中国在《中国政府关于中国领海基线的声明》（1996年5月15日）中宣布了中国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线；同时，在《中国领海及毗连区法》（1992年2月25日）中规定了外国军用船舶进入中国领海，须经中国政府批准的规定。

基于此，中国政府认为，美国军舰未经中国政府批准擅自进入西沙领海实施所谓的航行自由行动是违法的，且其行为的实质和类型应受到《联合国海洋法公约》第19条的限制，即其实施的行为应具有无害性。换言之，中国国防部及时对美国军舰擅自进入西沙领海的活动进行识别查证及警告驱离，进而采取安全措施，完全是依法处置，毫无疑义。

第二，外国军舰在中国南海管辖海域实施所谓的航行自由行动应受到限制。诚然，迄今因多种原因，中国政府未宣布南沙群岛的领海基点和基线，所以，从形式上看，中国在南海尤其在南沙群岛的具体管辖海域范围是不明确的。但依据《联合国海洋法公约》和中国的国内法，包括中国采用直线基线规定12海里的领海等内容，中国对南沙群岛周边海域的一定范围是有管辖权的，特别是对于南沙岛礁周边12海里内的航行活动，应受到领海无害通过制度的规范。

换言之，中国在南沙群岛的海域范围可依据《联合国海洋法公约》的相关制度确立，补充部分的海域、即不满足《联合国海洋法公约》尤其是岛屿制度的海域，可依据历史性权利和南沙群岛的整体论界定。这两种类型的海域法律依据不同，前者为主要的海域，后者为次要的海域，它们互相独立且起补充的作用。这种做法的法律依据为《中国专属经济区和大陆架法》（1998年6月26日）的第14条和《中国海洋环境保护法》（1982年8月23日通过，1983年3月1起施行，1999年和2013年修订）的第2条。例如，《中国专属经济区和大陆架法》第14条规定，本法的规定不影响中国享有的历史性权利；《中国海洋环境保护法》第2条规定，本法适用于中国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中国管辖的其他海域。即中国可依据国际法（包括一般国际法）尤其是《联合国海洋法公约》和国内法，确定在南沙岛礁周边海域的管辖范围，以对不同性质的海域实施和管制航行自由行动。

中美在“航行自由行动”上的分歧

中美两国在南海不同性质海域实施军舰航行自由行动的对立和分歧，主要体现在以下二个方面。

第一，军舰在领海内的无害通过制度的对立。在程序上表现为军舰在他国领海内的无害通过是否需要沿海国的事先许可或事先通知沿海国和自由使用的对立；在内容上表现为中国可否以西沙群岛整体用直线基线划定领海，即双方在所谓的“过分的权利主张”上的对立。

第二，中国可否在南沙群岛以群岛整体主张海域，以及海洋地物的法律地位认定上的对立。不可否认，《联合国海洋法公约》第4部分规定了群岛国制度，但其缺少对非群岛国的远洋群岛相关制度的规定，表面上看，作为非群岛国的中国无法直接运用群岛国制度划定群岛基线并确定相应的海域范围，但如果从《联合国海洋法公约》第46条第（b）款规定的内容看，如这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体，则可称为群岛，相应地可使用群岛国的制度。但如中国要适用此群岛国制度，则负有举证责任，即中国政府需要就群岛在本质上构成实体或在历史上构成实体举证。就目前情况看，这种举证要为国际社会所接受的难度颇大。

同时，如上所述，中国基于南海断续线包含的历史性权利主张管辖海域，也面临不少挑战。所谓的南海仲裁案裁决认为，中国在《联合国海洋法公约》规定的权利范围外，不存在南海断续线内海域资源享有历史性权利的法律基础。即《联合国海洋法公约》覆盖了以历史性权利为基础的所有权利，在《联合国海洋法公约》以外的权利已不存在，因为其是综合而全面性的海洋宪章。所以，中国如以历史性权利主张在南沙群岛的管辖海域，则需要确定历史性权利的具体权利，且这种具体权利被国际社会所接受，这在当下同样存在巨大的难度。

总体而言，南海仲裁案裁决的负面影响已显现，且存在延续及扩大的趋势，必须引起高度重视。为此，我国应就南海仲裁案裁决，尤其在法律适用和事实认定等方面予以重点批驳。同时，加强与包括美国在内的国家进行航行自由方面的对话和沟通，以增进互信和理解，并为进一步发展航行自由制度作出贡献。此外，加强对《联合国海洋法公约》的系统化研究并完善国内海洋法制也特别重要。这是我国建设海洋强国、提升海洋治理能力的不可回避抉择。

（作者系上海社会科学院中国海洋战略研究中心主任、研究员，中国海洋发展研究中心海洋战略研究室主任）