內存市场反垄断调查昭示了什么

2018年5月31日，国家市场监督管理总局反垄断局组织执法人员在北京、深圳、上海对韩国半导体巨头三星、SK海力士（SK Hynix）和美国半导体领先企业美光（Micron）三家DRAM（动态随机存取）内存芯片生产厂家的办公室进行了现场调查。三家外资企业陆续向媒体确认其正接受反垄断调查的事实。

但是，截至2018年6月13日，在新一轮国务院机构改革中整合了原国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局、原国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局、商务部反垄断局的国家市场监督管理总局反垄断局还没有正式通过官方网站披露相关调查情况。这与2014年7月底国家工商行政管理总局对微软涉嫌滥用市场支配地位展开现场突击检查后第二天就在官网披露立案与调查进展形成了鲜明对比。

在执法透明度不足的情况下，国内外媒体对三大半导体企业遭遇反垄断调查做出了不同的解读，甚至有个别外国媒体将此举解读为针对美国企业，保护中国芯片产业。

一、矛头指向美国企业？

事实上，在手机、平板电脑等电子产品中广泛应用的DRAM内存条在过去一年里持续涨价是客观现实。仅2017年一年，国内DRAM内存条价格就累计上涨近三倍。以内存条为例，一款电脑上最常用的8GB金士顿内存条就从200多元一度上涨到899元。

据媒体报道，我国相关产业厂家在2017年就已经向当时分管查处价格类限制竞争行为的国家发改委价格监督检查与反垄断局反映相关情况，我国反垄断执法机构也已经在2017年底就约谈了三星。因此，对DRAM内存市场的调查与2018年3月下旬才逐渐公开化的中美贸易纠纷没有直接关联。

2018年4月27日，致力于通过集体诉讼手段保护消费者权益的美国Hagens Berman律师事务所在加州北区联邦地方法院对美光、三星、SK海力士涉嫌操纵DRAM内存条价格发起反垄断集体诉讼。这家曾在2006年参与过当时对三星操纵内存条价格民事诉讼案的律所通过调查发现：在过去一年多里，这三家半导体企业又通过限制DRAM内存条的供给来推高价格。随后，我国反垄断执法机构也在今年5月约谈了美光，直到5月31日正式对这三大DRAM内存条厂家在华机构展开现场调查。

从上述时间节点来看，我国反垄断执法者对DRAM内存条市场的调查是相当谨慎的，并很可能是参考了Hagens Berman律师事务所最新发起的诉讼，才正式对这三家外资DRAM内存条厂家开展调查的。所以，该项调查与中美贸易谈判、我国支持国产芯片产业的发展应当没有直接关联。

更应注意到的是：我国反垄断执法机构在2017年就应该已经注意到了DRAM内存条价格过快上涨的媒体报道，本应该在2017年底，在接到本国企业举报后就立案调查，但一直等到三家DRAM内存条厂家在美国被起诉后，才正式开展调查。这或许也从一个侧面反映出，我国反垄断执法者根据市场价格异常波动主动发现案源线索、接到举报后第一时间核查举报线索并调查取证的能力，都还有待提高。

二、DRAM内存条价格是否被操纵？

5月31日的现场调查已经过去两周，但是国家市场监督管理总局并未通过官网、官方微博或召开新闻发布会等形式披露是否已对三家内存条厂家正式立案，或者调查取证进展。这从侧面反映出，执法者在论证三家企业操纵DRAM内存条价格上可能遇到了一定困难。

很显然，如果三家半导体厂家真的存在直接操纵DRAM内存条价格的行为，那么2017年底国家发改委反垄断执法人员对三星的约谈就已经“打草惊蛇”，很可能刺激违法者及时销毁、掩盖可以证明内存条价格被操纵的直接证据。直到2018年5月31日才进行现场调查，恐怕很难再找到DRAM内存条价格被操纵的直接证据。

从2013年发改委系统更多适用《反垄断法》而非《价格法》查处企业间的限制价格竞争行为以来，绝大多数案件都是在掌握了直接的书面证据后才做出处罚决定的。

例如：2013年夏，上海市物价局在国家发改委价格监督检查与反垄断局督办下，查处上海黄、铂金价格操纵案，处罚违法企业上年度相关销售额的1%。当时执法机构的主要证据是2011年11月21日，涉案企业和行业协会达成的《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》。该细则黑纸白字地规定了黄、铂金饰金零售价格的测算方式、测算公式和价格浮动幅度等内容，反映了限制价格竞争的共识。

再比如《中国价格监管与反垄断》杂志2014年第3期发表的《2013年1月~6月价格监督检查与反垄断工作大事记》中，国家发改委价格监督检查与反垄断局综合处披露的证券公司操纵证券交易费率案、保险行业价格操纵案、水泥行业的价格操纵案，虽然大都没能公开处罚结果，但是从2014年9月先后公开的浙江保险业代理佣金操纵案、吉林水泥业价格操纵案来看，相关反垄断执法也都是以企业间的书面协议、行业协会的会议纪要等书面证据作为直接证据来为案件定性的。

又比如，《法制日报》旗下法制网2017年6月18日发布的报道《发改委约谈工行北京分行加强自律管理》中提及：“国家发改委价格监督检查与反垄断局，在16日约谈北京市场利率定价自律机制牵头行工商银行北京市分行，要求北京市银行业规范有关自律管理行为，抓紧取消对公贷款利率‘不低于贷款基准利率的0.9倍’的限制。”虽然至今工商银行没有被依据《反垄断法》第四十六条处罚上年度销售额的1%至10%，并没收违法所得，但是从该报道来看，“北京市场利率定价自律机制”与《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》一样，都是直接证明违反《反垄断法》行为的书面证据。

截至目前，发改委系统的反垄断执法实践中，涉案企业达成口头价格联盟的案只有2016年公布的艾司唑仑片剂价格操纵案。该案中，常州四药制药有限公司与华中制药、山东信谊有关人员在河南郑州未来康年大酒店房间内会面，商讨艾司唑仑原料药和片剂的有关安排。但最终执法者还是在掌握了相关人员会议情况记录、相关文稿后，才依据《反垄断法》对价格操纵行为予以认定。

《反垄断法》第十三条第二款提到的“协同行为”，在过去十年里还没有被公开查处的先例。这类行为通常表现为：行业龙头企业先公开宣布涨价，然后其他竞争对手“心照不宣”地同步、同等幅度地涨价，从而实现行业利润的最大化。在日化、造纸、房地产、煤炭、钢铁、水泥、钛白粉等原材料行业、白酒行业、家电行业、天然气行业，这样的“协同行为”并不少见。发改委系统的反垄断执法机构也几乎每年都针对集体涨价的行业召开“反垄断告诫会”，仅2017年10月23日至12月1日就对至少8个行业的价格垄断行为发出不同形式的提醒告诫，但十年来对协同涨价行为仍未适用《反垄断法》查处过一例。

看上去，对“没留下”直接证据的限制价格竞争行为，我国反垄断执法机构仍无可奈何。

具体到内存条行业涨价过快的现象，如果没有掌握直接证明相关企业存在价格操纵行为的书面证据，我国反垄断执法机构很可能还得等待海外反垄断执法或诉讼发现更多证据，或者依靠三星、SK海力士、美光中的某一家率先主动“自首”，争取免罚或从轻处罚，如果三家半导体巨头确实在过去两年里操纵了DRAM内存条价格的话。

值得一提的是，虽然我国商务部、国家发改委和国家工商总局三部委的反垄断执法机构在今年4月实现了合并，但是三部委的反垄断法配套规则不统一问题仍旧存在。

根据2009年7月1日生效的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序》第二十条第二款，组织垄断协议的经营者即便主动向反垄断执法机构自首，仍无法被酌情减轻或免除罚款。而2011年2月1日生效的国家发改委《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条则没有排除组织垄断协议的“带头大哥”自首后获得免罚的可能性，以至于在多个价格垄断协议案件中使最初组织垄断协议，对竞争环境造成严重扭曲，为下游企业或消费者的带来损失的“始作俑者”可以在“浪子回头”时，无需负担任何违法成本。

如果DRAM内存条价格确实被三家寡头企业操纵，那么假如在前述反垄断法配套规则没有统一前自首，这三家企业中的某“带头大哥”或许还能免于中国执法者的处罚。但是，这样的可能性很低，因为在欧美国家，组织卡特尔的企业即便自首也无法逃脱处罚，而且可能面临高额民事赔偿，甚至会有涉案经理人锒铛入狱。

所以，除非相关企业内部经理人间出现“内讧”，通过向反垄断执法机构提交价格操纵的证据，使部分高管通过“借刀杀人”排除异己，否则外界恐怕很难获得这样的证据。

三、美光是否涉嫌滥用市场支配地位？

实际上，半导体市场面临从二维NAND闪存（2D NAND Flash）转移至三维NAND闪存（3D NAND Flash）的技术迭代，三星、SK海力士和美光在加大投资技术更先进的NAND闪存的同时，再继续扩大DRAM内存条产能的边际收益很可能是递减的。因此，即便不进行任何形式的交流，通过“不谋而合”地限制产能来推高价格无疑是最符合这三家企业共同利益的。

但是，技术迭代仍旧会有个过程，市场对二维NAND闪存的需求仍旧会持续相当一段时间，因此也吸引了一些厂家进入二维NAND闪存市场，其中也包括中国企业。在这种情况下，如果内存条市场的三大寡头限制新进入者获得二维NAND闪存上游原材料、生产设备、技术授权，就可能涉嫌构成滥用共同市场支配地位。

根据媒体报道，安徽合肥的睿力集成电路有限公司、福建泉州的晋华集成电路有限公司两家公司的内存生产线将会在2018年中期投产，而紫光集团下属的长江存储科技有限责任公司则计划在2020年投产。在这样的背景下，人才的争夺、知识产权争议也将随之成为这一行业的焦点。

例如，2017年12月，美光就曾以其前员工在跳槽到台湾半导体企业联电（联华电子股份有限公司）后将技术资料泄露给联电的合作伙伴晋华为由，在美国加州法院起诉晋华；随即，晋华也以美光侵犯其知识产权为由，在福州市中级人民法院起诉美光侵犯晋华专利，请求法院判决美光停止加工、使用、进口、销售、许诺销售侵犯晋华专利的任何侵权产品，立即销毁全部库存侵权产品及加工、使用侵权产品的全部相关设备，并赔偿人民币 1.96 亿元。

晋华与美光是否可能达成庭外和解尚未可知，但是对于已经在内存条市场具有较高市场份额，涉嫌与三星、SK海力士构成共同市场支配地位的美光而言，显然要在保护自身知识产权的同时，遵守我国《反垄断法》和2015年8月1日正式实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（国家工商行政管理总局令第74号），避免借保护知识产权之名，行排除、限制竞争之实。

四、反垄断会否从内存行业扩大至其他行业？

除了可能因限制产能、产量、价格竞争，或者划分客户等垄断协议和滥用市场支配地位行为违反《反垄断法》外，内存条厂家还可能因在华内存条分销市场中限制最低转售价格而违反《反垄断法》第十四条。

从2013年国家发改委督办贵州省发改委和四川省物价局分别查处两省纳税大户——茅台、五粮液近五年的限制经销商最低转售价格行为，并按上年度相关销售额1%的下限予以处罚后，发改委系统已经先后查处了外资品牌镜片企业，外资、合资品牌汽车厂家，施乐宝、美敦力等外资医药、医疗器械与耗材企业，以及海尔集团、上海光明集团等国有企业的子公司，VIVO等民营企业违反《反垄断法》限制最低转售价格行为，还对相关行业一些分销商的横行限制竞争协议进行了处罚。通过梳理这些案件不难发现，厂家往往会通过限制经销商间的价格竞争，来促成推高产品出厂价格和零售价格的目的。

同样，在过去两年里，DRAM内存条价格能够持续上涨，很可能也与分销商间的价格竞争受到限制有关。而且，往往厂家会通过书面形式对分销商的分销与零售价格做出约束，会处罚不服从相关约束的分销商，甚至通过电商平台等第三方来协助监督分销商是否背离厂家对相关产品零售价格的约束。而这些书面证据往往可以成为反垄断执法机构调查相关市场是否存在限制竞争行为的突破口和直接证据。所以，很可能反垄断执法机构会进一步调查内存条等半导体元件分销市场的固定或限制最低转售价格行为。

但是，从2013年至今，发改委系统反垄断执法机构对某一企业限制最低转售价格行为的查处都没能没收违法所得，而且调查大多局限在某一省，而没能全都推广至全国范围。例如对海尔、通用汽车限制最低转售价格行为的查处仅限于上海市场，对奔驰、VIVO同类违法行为的查处仅限于江苏市场。在这样的背景下，只要违法行为发生在多个省份，违法收入高于被查省份的罚款，那么从事这类违法行为仍会非常有利可图。

所以，不仅目前被执法机构关注的内存条市场，很多行业都仍旧可能存在大量涉嫌违反《反垄断法》第十四条的限制最低转售价格行为，反垄断的阴云很可能从内存条行业再飘向其他行业。

五、三大反垄断执法机构如何面对整合考验？

国务院机构改革方案于今年全国两会期间公布后，反垄断执法机构的“三合一”便一直是媒体和产业界、投资界非常关心的焦点话题。今次，国家市场监督管理总局能组织对三星、SK海力士和美光的现场调查，客观上向外界释放了反垄断执法工作并未因为机构整合而耽搁的信号。

巧合的是，就在三星、SK海力士和美光被反垄断执法机构现场调查的5月31日，原国家工商总局反垄断执法局副局长、现国家市场监督管理局副局长陆万里组织23个省份的反垄断执法机构在湖南岳阳召开了反垄断案例研讨会，湖南省工商局在这个研讨会上介绍了以往查办12个反垄断案件的执法经验。这也表明，各省虽然未能完成工商系统和发改委系统的反垄断执法机构整合，但是工商系统的反垄断执法工作并没有停下来。

然而，在原工商系统反垄断执法人员召开案例研讨会的同一天，原发改委系统反垄断执法人员对重大案件展开现场调查，或许仍显示，工商系统和发改委系统的反垄断执法无论在国家面还是在地方层面，仍都处在各自为政的状态，还未能拧成一股绳，真正形成合力。

在反垄断机构整合的大趋势下，无论内存条市场的反垄断调查最终将着眼于横行价格操纵、滥用市场支配地位，还是分销市场的限制最低转售价格，本案都会和微软案、京东举报阿里巴巴“二选一”案、工商银行牵头限制对公贷款利率案、去年末天然气市场价格操纵案等未公开查结的反垄断案件一样，在《反垄断法》生效十周年之际，成为检验我国反垄断执法机构整合效果和执法能力的试金石。