施鸿鹏｜债权的侵权法保护及其法理构成

施鸿鹏

法学博士，复旦大学法学院讲师，上海市法学会民法学研究会成员

要目

一、侵权法中权利理论的法理重构

二、债权在侵权法中的权利、利益二象性及其损害样态

三、债权进入侵权法之体系现实性与必要性

四、债权经由侵权法保护之违法性与过错

侵权法中的权利并不以社会典型公开性为必要，权利属性的界定取决于归属效能与排他功能。以此为判断标准，债权基于其不同的面向，在侵权法中具有双重属性：债权的归属具有权利的属性，其利益内容主要表现为处分及受领；债权的实现利益不属于债权的归属效能，也不具有排他功能，具有利益的属性。后者进一步体现为实现给付利益相关之债务人意志、责任财产、给付客体及债务人人身。无论是作为权利还是利益的债权，不当得利制度、契约制度等法律部门固然能够对第三人侵害债权提供部分救济，但是从法理上及交易需求角度看均不排斥侵权法的救济；而且基于侵权法的救济与制裁功能，债权的侵权法保护有其必要性。从债权的侵权法保护的构成要件角度看，侵害债权归属即可征引违法性，其主观讨错并不限于故意;对于债权给付利益的侵害，因债权并不拘束第三人，因此其违法性应以行为不法为判断基准，经由制定法对行为之特别禁令或违反公序良俗完成违法性之判断，而主观要件原则上仍然需要存在致损之故意。

《民法典》第1165条第1款承袭《侵权责任法》第6条第1款及《民法通则》第106条第2款的传统，对侵权责任一般条款采用了抽象概括式的立法模式。虽然立法上一向承认权利和利益均得为侵权法保护之客体，但在解释论上，仍有很多学者借鉴德国法的传统，主张对权利和利益予以区分保护。在此语境下，纯粹经济损失的侵权法救济问题在比较法以及国内文献中都已有相当的讨论，但就其损害赔偿的构成要件的共识则并未达成。这在一定程度上应归咎于纯粹经济损失本身极为宽广的外延，以至于甚至在一国范围内，基于相同的构成要件规范，对不同类型的纯粹经济损失是否予以赔偿也会有不同的结论。这意味着，即便将债权视为是纯粹经济利益之一种，对该类型独立地予以讨论仍有意义。若将债权看成是利益之一种，那么至少在损害赔偿的构成要件上，债权与其他绝对性的权利应当形成区分，以确保在法益保护与行为自由之间实现平衡。但在违反以债权保护为意旨的保护性规范之外，这种差别化的构成要件究竟如何展开，迄今为止的侵权法文献却没有共识：对主观过错是否以故意为必要，抑或重大过失也囊括在内，以及违法性之成立是否以违反善良风俗为必要，均存在不同看法。结论的多元性与立论的武断性进一步导致了司法混乱：在司法实践层面，第三人侵害债权案件的日趋频发，但由于欠缺融贯的教义学支撑，司法实践在这一问题上并无统一的立场。

事实上，对于债权究竟是利益还是权利这一问题，目前仍有不同看法。我国有的学者明确主张债权系《侵权责任法》第2条第2款中的未列举权利者；有的学者直接主张债权属于利益之一种；有的学者主张通过故意背俗等特殊构成要件对债权加以保护，间接承认债权系利益之一种；还有的学者仅仅主张故意这一特殊构成要件，未明确说明债权究竟属于权利抑或利益。事实上这一问题首先取决于对侵权法中权利的特征描述。对此，德国民法学者法布里丘斯（Fabricius）首倡《德国民法典》第823条第1款中的权利需要具备“归属效能”“排他功能”及“社会典型公开性”要件。虽然该观点并未在德国侵权法领域中形成通说，但是其经过我国两岸学者的引介，逐渐为我国学界及司法实践所接受，并产生了深远影响。不过，对于侵权法中“权利”的特征——尤其是是否以“社会典型公开性”为必要，则仍然存在可商榷之余地。

当然，侵权责任的构成要件在学理上仍有违法性与过失采一元论或区分说的纷争，囿于论题对象限制，本文不对这一问题展开评述。考虑到债权的侵害中，一元论意义上行为的社会妥当性评价有时需要通过合乎客观法秩序要求这一论证间接完成，以违法性概念独立地承载客观法秩序的价值判断在一定程度上能够使得本文论述更为清晰。鉴于此，本文仍对过错与违法性作必要的区分。

一、侵权法中权利理论的法理重构

乍看之下，囿于权利概念所发挥的不同教义学功能，侵权法之外的私法关于权利的一般理论，与侵权法关于权利的理论之间，似乎存在着一种视角转换。通常而言，对于权利，我们所强调的均是主体在法秩序框架内基于赋权而享有的一种“可以为某种行为”的可能。在法律关系上，权利的归属内容不仅决定了义务或拘束的内容，同时还经由权利侵害或义务违反奠定了违法性评价的规范基础。但是在侵权法中，由于其核心涉及权利、利益侵害之后的救济与制裁问题，归责的正当性就必须顾及法益保护与行为自由的平衡这一法伦理考量。由此，当前的学说在考察并判定侵权法意义上的权利时，权利的社会典型公开性（sozialtypische Offenkundigkeit）就不得不被考虑。在这种二分法的视野下，债权通常因缺乏社会典型公开性，而在侵权法中被视为是一种有权利之名而无权利之实的利益。

毋庸置疑的是，对于特定的侵权行为，加害人的主观过错均有独立的评价标准。此时重要的不应是社会典型公开性，而是个别识别可能性。若将社会典型公开性与违法性相结合，则违反保护性法律或公序良俗具有独立的判断尺度；在权利侵害或权利妨害的情形中，权利作为客观法秩序的组成部分，其本身的内容与结构就直接为违法性的征引提供了充分条件，舍此之外也无须假求于社会典型公开性等外在前提。诚然，有些权利（如形成权）本身在性质上就不存在被侵害之可能，因而也就不能再被纳入侵权法的保护范围之内。但在此之外，基于侵权法特殊的法政策考量便割裂私法的权利理论，以及特别的权利特征要求所潜藏的构成要件归类上的龃龉，均令人反思社会典型公开性这一要件存在的必要性。

主体享有某种权利，首先意味着法秩序业已将一定的利益内容归属于该特定主体。此种结构即所谓权利的“归属效能”（Zuweisungsgehalt）。归属效能本质上强调的是权利应当有确定的利益内容与边界，因此不仅有关财产支配权、知识产权、人格权、身份权甚至形成权的法律部门可以赋予某一权利以相应的归属效能（如《民法典》第240条之于所有权），债权同样具有相应的利益内容与边界，也具有归属效能（《民法典》第118条）。在归属效能之外，侵权法保护权利的另一个基础在于排他功能（Ausschluβfunktion）。归属效能是作为排他功能的基础与前提而存在的，因为“只有当法律将一项确定的、边界清晰的利益内容归属于某主体时，该主体与潜在侵权人之间才有一条清晰的界线”。在此，债权通常被认为欠缺排他性，因为作为债权内容的给付利益固然能基于债权而归属于特定主体，但基于债权平等的原理，同一个给付利益得存在于多个债权之上，彼此之间不存在排他的问题。若不对排他性与排他功能加以区分，则债权在侵权法中的特殊性就显而易见了。对此，后文将予以批判。

从上述有关归属效能的讨论就可以看出，权利侵害之实质在于对权利所保护之法益的侵害。若以所有权为侵权法中权利概念的原型，则权利的存续与有体物的存续须臾不得分离；即便扩张至人格权，此时虽无外在于主体的有体物，但诸多依于主体属性而存在的人格法益依然与人格权之间建立着密不可分的联系。在此类思考类型上，权利的外在化能够确保第三人对此加以注意，防止损害产生之可能。也正是以所有权等权利为蓝本，法布里丘斯在归属效能与排除功能之外又提出了侵权法中权利所应具有的“社会典型公开性”特征。质言之，其社会典型公开性乃“建立在社会与文化观念基础上的显而易见的法益可识别性”，即“以习惯与经验为基础的、源自一般感官即可感知的客体的观念反射，从而使公众建立起法益存在的观念”。法布里丘斯的这一断想显然是吸引人的，因为从物权到具体人格权再到知识产权等无体财产权利，以归纳法为基础，我们很容易得出权利应具有社会典型公开性的结论。但是，这种建立在归纳基础上的法律认知能否经得起现有民法教义学的进一步检讨？

权利的社会典型公开性这一要件可以分解为两个层面：第一，某种权利具有社会典型公开性，以社会、文化观念（包括法律观念）对该种权利及其归属加以承认为前提；第二，权利应当具有客观的、典型的可识别性。就后者而言，据以产生社会典型公开性的“客体”固然不以有体化或可感知为必要，但为实现此种可识别性，必然需要有某种可以被感知、把握的外在对象。债权向来为法秩序所承认，从而满足社会典型公开性的第一层面的“要件”；在后一层面上，考虑到在通常的债之关系中，所负义务与应完成的给付行为均不具有公开性，只有债之关系当事人才能知悉权利之存在，因此法布里丘斯认为债权欠缺社会典型公开性。

但是，社会典型公开性的要求是建立在行为自由保障的功能之上的。学者认为，自加害人角度观之，“侵权法上的权利应具有社会典型公开性，该特征对于维护加害人的合理预期及保障其行为自由，具有重要意义”。不过，保障行为自由至多能够为论证提供价值指引，本身无法作为一种规则化的产物而存在。即便从保障行为自由这一功能出发来加以考察，社会典型公开性也不构成对权利加以保护的充分条件或必要条件。就前者而言，如果社会典型公开性是一种实现行为自由保障的自足的条件，则对此需要从权利本身在社会文化意义上的社会典型公开性（即某种权利的需保护性为社会文化观点所认同）、以及权利本身的可识别性角度来加以分析。因此在诸如一般人格权等情形中，鉴于外在人格利益业已为法秩序所承认且可被感知，应承认一般人格权具有社会典型公开性。但实际上，一般人格权却仍然只能通过与行为自由保障的个案法益衡量来确认其应否保护。就其作为行为自由保障的必要条件而言，真正重要的并不是所谓的社会典型公开性，而是权利的具体公开性——若个案中的行为人无法识别权利的存在，则无主观过错。据此，上述第二个层面意义上的社会典型公开性就不再有存在的必要。事实上，权利在归属效能与排他功能方面的具体构造将使社会典型公开性变得多余：一方面，权利的归属内容决定了侵害事实；另一方面，权利的排他功能兼顾了法秩序对行为的特别允许或授权，并最终决定了人的行为自由的边界。对于那些具有归属效能的权利如此，对于那些需要通过个案或类案的法益衡量来确定可保护性的法益也是如此。因为后者也不过意味着人们需要在个案中经由他人的行为自由（例如言论自由）来勘定所侵害的法益的保护边界，而这种取决于个案或类案衡量之中的排他功能，正是停止侵害、排除妨碍及消除危险等预防请求权的法理基础所在。同样也因为本质上是排他功能决定了行为义务，因此排他功能也是违法性判断的真正来源。而比较法上所谓的权利侵害征引违法性，实则也取决于该种权利通常所具备的全面的排他功能，而不是该种权利的社会典型公开性。

当然，社会典型公开性作为续造侵权法中“权利”范畴的概念工具，它至少试图在法秩序与民众法感情之间建立起沟通渠道，使得新兴的利益可以通过社会典型公开性的指引，促使人们在司法实践的过程中进一步考量其作为侵权法保护范围之内的权利的资格。不过，在现代社会，事实上已很难找到社会典型公开性为侵权法所认可、但其归属效能和排他功能无从确定的利益了，因此社会典型公开性的教义学及法政策贡献的意义是有限的。

二、债权在侵权法中的权利、利益二象性及其损害样态

债权在归属意义上的权利属性

债权的相对权属性并不足以否定债权作为侵权法上的权利的可能性。一方面，从传统实证法规定上看，我国《侵权责任法》第2条第2款将监护权、股权等具有或包含相对权属性的权利也纳入保护范围，这一立场无疑也将是《民法典》第1165条第1款中保护客体的解释立场。另一方面，绝对权的排他性与权利的排他功能是不同的。前者意味着在特定的客体之上无法同时成立两个以上内容互不兼容的权利，而后者则侧重于该种权利人针对第三人侵害行为得主张预防请求权并取得诉讼上救济之可能。因此，如果债权能够同时具备归属效能与排他功能，则债权仍能够作为侵权法上的权利而存在。此种定性的实益在于，由于存在排他功能，侵害归属意义上的债权（下称“债权归属”）在构成要件上就无须借助违反公序良俗或保护性法律，来对违法性进行特别论证。

对于有财产价值的权利来说，赋予主体某种权利，一方面意味着在主体享有针对财产归属的排他的主张，另一方面意味着权利人有排他的特定行为实施权限——有学者也将此分别称为“财产赋权”（Vermögensberechtigung）和“行为赋权”（Aktionsberechtigung）。权利的这两个不能相互归溯的面向中，财产赋权的面向毫无疑问更具有基础性。具体到债权，财产赋权意义上的债权，譬若在主体“资产负债表”的“资产”一栏昭示其存在，所强调的是债权之归属特定主体，与债权人得针对债务人为何种行为尚有不同。如果我们在思考上暂时撇去行为赋权意义上的债权实现的面向，则于侵权法观之，作为财产客体的债权本身仍有减损、丧失的问题。当然，债权本身作为一种精神观念之产物，此种减损或丧失唯有经由法律行为或诉讼行为——尤其是处分行为来加以完成。据此，处分与受领均导致债权消灭，就属于侵害债权归属的典型样态，而非权利人的请求或私力救济则并不会导致债权受到侵害。因此，前述侵害行为具体包括让与、出质及免除等，也包括债权之收取。债权的此类归属效能也能够从不当得利法上取得印证：在不当得利法上，有效处分、收取他人之债权，均得基于非给付的不当得利而产生返还请求权，其法理便源于此种权限及相应利益之归属于债权。

债权固然不是排他性的权利，但是仍然存在排他功能。当债权已经归属于具体的债权人时，所有他人对此种法律地位当然需要加以尊重。换言之，就归属而言，债权相对于不特定的第三人具有“绝对性”（Absolutheit），而所谓相对性则是针对债务人而言的。绝对的归属进一步意味着不特定的第三人均有不侵害债权的归属的义务，从而其侵害行为就具有违法性。若此种违法性，与作为排除妨碍请求权与消除危险请求权的构成要件中的违法性具有同一性，且法体系上的此类预防请求权的目的在于防止损害现实地发生，从而补足侵权法保护之不周延，则在民事实体法中，债权在归属意义上具有排他功能就应当予以赞同。因此，对于侵害债权归属的行为，债权人仍可以行使预防请求权。《民法典》第179条第1款第2、3项，民事责任承担方式中“排除妨碍”“消除危险”意义上的预防请求权均具有一般效力，不以物权为限，经由对侵权责任编的体系定位，自然也可以适用于侵害绝对性的债权归属的情形。

债权在实体法上的排他功能也在强制执行法中得到了体现。例如，当债权为司法机关所冻结、执行时，真正的债权人可以提起执行异议之诉。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1款第5项规定“其他财产和权利……无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断”，明确承认第三人得据此提起第三人异议之诉。学理上亦同此见解，例如，代理人因代理行为持有了被代理人的债权，则当代理人所持有的债权面临强制执行时，被代理人仍可行使取回权或提起执行异议。

如上所述，如果一种权利具备了归属效能与排他功能，即可认定该种权利具有侵权法上的“权利”地位。由此，债权归属的保护在侵权法中势必不能援引侵害利益的损害赔偿的构成要件，而应当依照其权利的属性，正确厘定侵害债权归属的损害赔偿的构成要件。

债权在实现意义上的利益属性

债权的实现以给付为媒介，而给付属于债法一般规则或契约法所调整的对象，侵权法并不积极促成债权的实现。尤其是，与债权实现密切相关的债务人给付的意愿、给付客体及担保债权实现的责任财产，均非债权的归属内容，因此也无排他功能可言。正因如此，债权在实现意义上仅具有利益的属性。不过，给付既然是行为人有目的、有意识地增益他人（财产）利益的行为，客观上包含了行为人的特别牺牲，因此对于债权人而言，债权的存在仍然给总体财产以增益之可能。对于债权这样的以实现给付为目的的权利而言，当给付因第三人的加害行为而无法实现时，债权之受侵害就具有现实性。具体而言，对债权利益的侵害包括以下三种情形：

1.经由任意履行得以实现的利益：（合同）债权中的意志导向

通常而言，只有在合同债务不履行的情况下，第一性给付义务才会转化为第二性的损害赔偿义务。后者及其他伴随着责任的债务，其实现取决于责任财产，不受第三人的引诱行为的影响。因此，债权中所包含的引导债务人为履行的意志导向功能，唯有在与第一性给付义务相关的合同债权中才有意义。据此，该种利益的侵害形态就表现为诱使违约。

在诱使违约的情形中，债权给付利益无法实现的原因，一方面固然在于债务人之不履行，另一方面则在于第三人的劝诱行为，两种行为最终所导致的损害具有同一性。申言之，在债之关系形成之后，债务人的给付义务基于特别结合关系的存在，其给付行为的发生将受到债权中所包含的意志上的驱动。第三人虽然不受拘束于该债之关系，但若无第三人的介入，债权所拥有的此种“意志导向”将最终促成债权的实现。正如侵权法对于教唆行为的规制，在诱使违约等情形中，第三人通过对债务人的意志介入使得债务人违约行为产生或强化，其构成要件该当性一方面系于诱使行为，另一方面则系于债务人最终的违约行为，而债务人的给付义务违反行为并不切断第三人的行为与损害产生之间的因果关系。

2.经由强制执行得以实现之债权利益：担保债权实现的责任财产

担保物权以保障债权为目的，其本身就构成独立的侵权法保护的客体，将其评价为对债权给付利益的侵害并无实益。在此之外，债权的最终实现很大程度上就取决于责任财产是否充分。不过，对于债权人而言，债权实现利益的侵害可能基于事实性的侵权行为，也可能基于法律行为。在不法侵害个别财产权的情形中，财产权人对加害人的损害赔偿请求权同样构成其责任财产的组成部分，责任财产的总额并未发生减损，对债权人而言，不存在法律意义上的损害。因此，第三人只有通过受让债务人的财产，致使责任财产不足以满足债权时，损害才会客观地存在。

3.债权原给付利益实现之基础：给付内容的客体

尽管债之关系的客体是给付，但是，债权并不是针对债务人的财产或人身的支配权，与给付标的（标的物或权利）和债务人的人身均非债权的归属内容。因此在给付利益的面向上，仅存在债权实现的利益。若给付标的或债务人的人身受有损害，首先有成立相应的侵权责任之可能，同时也可能导致债权的给付利益无法实现。可见，规范上的债权利益的损害仍然存在。

综上所述，从侵权法的权利理论观之，债权的不同面向分别构成权利与利益。这意味着，无论从构成要件看，还是从损害计算角度看，宽泛的“侵害债权”范畴在侵权法中有必要分别考察其各自损害赔偿责任构成。

三、债权进入侵权法之体系现实性与必要性

在司法实践中第三人侵害债权频发的背景下，仍然无可否认的是，无论是将债权界定为权利还是利益，侵权法的保护不仅需要关注具体构成要件问题，更需要关注通过侵权法保护债权在债法体系中的现实性与必要性问题。它具体又关涉两个层面的问题：债权的侵权法保护是否与现行债法中的债权保护制度相协调？若能，债权的侵权法保护是否有其制度实益？

侵权法保护债权归属的体系妥当性及其补充功能

1.债权归属的侵权法保护与债权让与制度不矛盾

德国民法学者奥托认为，在债权让与中非债权人收取债权（从而侵害债权归属）并不为《德国民法典》第407条所禁止。按我国《民法典》第546条第1款之规定，债权让与未经通知的，对债务人不发生效力。学理上认为，该句属于对债务人之保护规范，意在救济善意债务人的误偿行为；原债权人之收取行为发生债权消灭之效果，实际上不过是债务人救济的一种反射，并不意味着原债权人具有收取之权限。因此，如果认为债务人因其侵害债权归属的误偿行为对真实的债权人承担损害赔偿责任，则侵权法无疑冲击了债权让与制度对债务人的特别保护。

但是，债务人可据此得到债务解放，却不意味着原债权人亦可免责。受领清偿使得债权得以消灭，纵然不能将此当做真正的处分行为来加以对待，在法律效果上也仍与处分行为做相同处理。因此即便清偿效果得以发生，债权归于消灭，无权受领或无权处分之定性则仍不受影响。法秩序中类似的价值权衡也存在于善意取得制度中：为保护善意的受让人起见，物权发生变动，但无权处分人仍应承担不当得利之返还义务或侵权法上的损害赔偿责任。正如善意取得效果之发生，其原因不在于有效之处分行为；债权让与中原债权人受领给付而消灭债权，其原因也不在于其有受领权限，而在于制定法之特别规定。从《民法典》第546条第1款及其教义学观察，以其未包含原债权人不得收取债权的禁令，来说明原债权人侵害债权归属不为法秩序所禁止，犹如通过善意取得制度否定无权处分人不成立侵权损害赔偿责任，在论证上是站不住脚的。

2.债权归属的侵权法保护与不当得利、契约制度保护的竞合与补充

债权归属遭受侵害进而寻求侵权法救济的道路上，尚需处理与不当得利法、契约法的救济的关系。按照梅迪库斯的理解，承认债权的归属具有绝对权的地位，进而适用《德国民法典》第823条第1款并无必要。例如在债权让与的情形中，关于不当得利的第816条第2款以及债权让与的原因关系（如债权买卖）已足以解决问题。不过，此论并不能否定不当得利返还请求权与侵权损害赔偿请求权之竞合；尤其是从实践需求的角度看，通过侵权法来救济债权归属的侵害仍有必要。因为得利人可能提出其已不再受有利益之抗辩（《民法典》第986条），从而阻碍请求权的实现。经由侵权法的救济以弥补不当得利法在救济上的不足，甚至是实现法秩序评价的一贯性的内在要求。

原则上，只要债务人对债权的准占有人所为之给付能够发生清偿效果，或者债权的准占有人进行了有效的债权处分行为，则债权归属的侵害均会发生。当债权的准占有人与债权人之间存在契约关系时，契约制度的救济固然应当优先考虑，但此种契约关系并不是在所有侵害债权归属的情形中都会存在。例如，债权可能经过多次让与，在出让人或受让人均未经通知债务人的情况下，债务人向第一出让人进行了清偿；或者对于不记名有价证券之持有人向债务人提示有价证券并承兑；甚或已离职的公司管理人员向公司的债务人收取债权，而债务人有效主张表见代理等。

商契约法救济基础上侵权法制裁、救济功能的发挥

诚然，债权给付利益的实现在很多情况下可以通过契约法来加以保障。当债权给付利益之侵害系因债务人的违约行为而发生时，无论是否强调契约法适用的优先性，契约法均能提供必要的救济；当涉及因第三人原因造成违约时，《民法典》第577条、第593条也均会导向债务人的违约责任。不过，债务人违约责任的承担系基于契约而生之救济手段，当第三人对债权给付利益的侵害同时具足违法性与必要的过错时，除避免债权人双重获益外，并不排斥债权人基于侵权事实构成向第三人主张侵权法上的损害赔偿责任。总体而言，在契约法救济的基础上继续强调侵权法对第三人侵害债权给付利益行为的规制，是实现侵权法的制裁功能与救济功能的客观要求。就其制裁功能而言，第三人通常与债权人没有契约关系，此时若其致害行为具有违法性与过错，否定侵权法的规制，无疑将使类似的行为面临不同的法律评价。就其救济功能方面，侵权法甚至是债法对债权实现利益加以保障的重要一环：一方面，就破坏债权中的意志导向功能，以及侵害债务人的人身或给付标的物等形态而言，即使认可违约损害赔偿责任之成立，违约之债务人也未必具有充分的责任财产来担保债权人利益的实现；另一方面，在不当减少责任财产的情形中，通常只有债务人的责任财产不足以满足债权人的债权时，损害才会存在，此时救济就只能诉诸可归责的侵权人，尤其是，于此情形中，债权人撤销权、代位权也未必能够提供充分救济。因为债权人撤销权仅适用于债务人的法律行为，同时有严格的期限和构成要件与行使对象上的限制。同样，若撤销权力有未逮，则诸多应先撤销再行使代位权的情形中，代位权的救济功能也将落空。

四、债权经由侵权法保护之违法性与过错

债权侵害之违法性构成

1.债权归属之侵害得直接征引违法性

当法秩序厘定一种权利时，同时将赋予该种权利以特定的归属效能与排他功能。法秩序的融贯性决定了侵权法必须承认，在该权利的归属内容范围内，权利人的利益作为一种优位的制度利益优先于行为自由加以保护。因此可以说，权利就同时包含了对他人的行为禁令，他人的权利侵害行为，即违反了权利不可侵害之义务，从而构成行为不法。

在侵权法的违法性学说中，即便强调所谓结果不法，其基础也仍在于行为不法；而行为不法在民法中纯属客观归责的范畴，端视法秩序中禁令之所在。所以，当归属意义上的债权具有排他功能时，他人就负有不得加以侵害之法定交往义务。在此意义上，侵害债权归属的行为就具有违法性，甚至从债权归属被侵害这一结果的角度看，侵害亦得直接征引违法性。尤其是，归属意义上的债权作为一种侵权法中的权利，其制度性拘束力及其基于平等互换性的规则设置法理要求，在侵权法中，即便该种权利在一般意义上不具有“社会典型公开性”，其优先于行为自由加以保护的立场仍应坚持。所以就个体而言，即便其极尽所能仍未能认知到具体权利之存在（从而欠缺主观过错），其直接侵害侵权法所优先保护之法益仍具有违法性。就此而言，侵害债权归属未必具有过错，但却可以直接征引违法性。

2.债权给付利益侵害之违法性构成

（1）破坏债权之意志导向功能的违法性构成

如前所述，债权仅在归属意义上具有排他功能，本身并无排他性，因而同一给付得构成多个平等受保护的债之关系的客体。因此，第三人单纯因订立以同一给付为客体的在后的合同关系（例如多重买卖），从而使债务人履行在先合同的意志受到影响，第三人的行为尚属正当的竞争行为，因此并不当然地具有违法性。换言之，即便债权的意志导向功能受到破坏，从而债权人受有损害，该损害结果也不意味着存在违法性。因此，侵权法在此只能诉诸其他行为禁令，来消解行为自由当中所包含的对他人利益加以侵害的正当性。这种禁令不仅包括制定法针对人的行为的特别诫命，如《民法典》第148条（欺诈）、第150条（胁迫）等，更包括公序良俗条款。后者如何在诱使违约问题上予以具体化，则需进一步讨论。

引诱违约以教唆为基本行为样态。一般而言，教唆行为的违法性，或独立地加以证成，或基于实行行为违法性的传导。但在第三人教唆违约的情形中，此二种违法性来源均不存在。就前者而言，一方面，若高价竞争之行为不具有背俗的属性，则以此种行为行教唆之实也不应因动机上的差别而形成不同的价值判断；另一方面，教唆行为本身也无法被评价为有公序良俗之违反。因为教唆也有可能涉及敦促他人履约等积极内容，纵然涉及消极内容，教唆行为在社会生活意义上所具有之道德上可责性，也不能等同于对交易往来中的善良风俗之违反；而且通说业已否定帮助违约行为之正当性，对类似性质的教唆行为形成差别判断就欠缺正当性。就后者而言，按照刑法及侵权法有关教唆行为的一般理论，教唆本身不具有违法性，其违法性毋宁在于经由正犯的违法行为的违法性传导而来。但差别在于，在犯罪行为及一般侵权行为中，制定法所保护的法益具有对世性，教唆人同样负有不促成构成要件实现的义务。债务人的违约行为固然同样具有违法性，但是在特定当事人之间所创设的债之关系，仅是一种存在于债之关系当事人之间应遵守的特定行为规范或行为准则而已，就整个法秩序而言，此种行为规范或行为准则在价值立场上系属“中性”，与一般侵权法上的行为不法尚有不同。质言之，违约行为的不法性仅对契约当事人有其意义，不具有一般侵权法上教唆行为违法性的传导功能。

在教唆之外，若第三人使用可谴责的手段使债务人改变履约观念，则其行为有违反善良风俗的属性。例如，第三人以承担违约损害赔偿义务使债务人免于赔偿的方式诱使违约。在此，使得行为具有背俗性质的不是主观上破坏在先契约的意图，而是其通过过度手段导致制度性的损害赔偿义务丧失了遏制违约的功能，从而使“契约神圣”的现实机制遭受彻底破坏。从最终损害赔偿义务角度讲，背俗的属性同样应使潜在的利益第三人契约的构造无法有效存续，因而通过侵权法加以救济就有其必要性。与此类似，教唆他人违反作为制度利益内容的特别的忠实义务，如《劳动合同法》第91条中所蕴含的劳动者对用人单位的忠实义务，也将构成对公序良俗的违反。

有关债权利益侵害的背俗性考量并不能直接用来解决市场竞争行为。对于现实中时常发生的平台主播被其他平台“挖走”的案型而言，新平台的行为从侵害债权利益的角度看并无公序良俗的违反；但此时由于主播的行为通常构成平台的市场竞争行为，因此，对于此类案件，应当通过积极的利益衡量来进一步考虑行为对竞争秩序、行业发展等诸多因素的影响并加以综合确定。

（2）经由对责任财产之不当减少侵害债权给付利益之违法性构成

如前所述，对个别财产的侵害并不会导致责任财产的减少。纵然第三人以侵害债权为目的而“侵害”责任财产，从而一定程度体现了违反善良风俗的属性，债权人也并未因此遭受损害。因此在此只能考虑通过法律行为而减少债务人的责任财产的情形。通常而言，该案型也得为债权人撤销权制度所救济。但是如前所述，当债权人受有损害且第三人的行为具有违法性时，并无理由当然排斥侵权法的救济；而且并非所有符合债权人撤销权的构成要件的行为，在第三人方面均存在违法性——否则所有的诈害行为应作无效评价。由此可见，第三人取得财产或财产利益致使债权人的利益受到侵害本身不能直接征引违法性。由于客观的行为模式仅限于双方法律行为，如债务人为第三人通过设定担保、债务人涂销对第三人之抵押权、债务免除、转让财产等无偿法律行为，或不合理对价的特定有偿法律行为、展期行为等。因此行为的违法性要么基于债务人与第三人的恶意串通行为，要么是基于行为违反公序良俗的评价。就后者而言，当行为人具有致损故意时，私法自治与交易安全就不能再正当化其行为，同时责任财产用以保护债权人的目的也因此受到破坏，所以其行为构成制度滥用并因而具有违背公序良俗的属性。

（3）对给付客体或债务人人身之侵害的违法性

对给付客体或债务人人身的侵害本身所具有的违法性，与债权利益受侵害的违法性之间并无牵连，后者不过是依附于前者的一种间接侵害，其违法性只能考察对交往安全义务的违反。但是，交往义务并不无限制地保护所有侵权法上之权利及利益，后者仅以存在利益的保护性规范为限才有保护之可能，否则交往义务原则上仅以绝对权为保护对象。因此，侵害客体或人身进而侵害债权之违法性，仍需通过违反公序良俗来证成。对此，第三人若以侵害债权为目的，实施对给付客体或人身的侵害，系属手段与目的之不成比例，得据此而有公序良俗之违反。

债权归属与给付利益侵害中的过错要件

1.侵害债权归属的一般主观要件：故意或过失

如前所述，社会典型公开性的要件在法政策层面不失其意义，因为通常只有当一种权利可以为一般公众所感知时，对此种权利造成侵害而产生损害赔偿请求权才不至产生限制一般行为自由的效果。不过，债权归属的权利属性业已揭示，在法秩序的价值序列中，债权归属的保护优先于行为自由。如果存在主体对他人法益存在之认知，且此种法益之受侵害本身具有结果无价值性，则此时由该加害人承担损害赔偿责任，不生妨碍行为自由的问题。纵就过失侵害债权归属而言，即便违法行为造成损害这一事实常常会被认定为是加害人存在过失的表面证据，但行为之违法性毕竟仅确立了加害人外在注意义务之违反，与真正涉及过错判断的内在注意标准之违反，尚属有间，在此势难绕开债权在个案中无法为加害人所知悉的现实可能。因此，债权归属的侵害一方面以法律行为方式为之，不存在不知有债权存在的问题，而仅有误认他人债权为己有的问题，系属构成要件认识错误之范畴，应交由内在注意标准违反之判断。而至于何为交往中必要的注意标准，则应通过客观化的过失来解决——若所在群体均无从识别债权之归属于他人而加以收取，则无过失——实际上无关债权归属侵害之宏旨。

2.侵害债权给付利益的一般主观要件：故意与例外情况下的过失

在涉及具体债权给付利益的特别保护规范时，行为之违法性可据此成立，同时注意义务违反的初步证据亦就此存在。在这种情况下，由于保护规范本身包含了对特定主体的利益保护目的，因此损害赔偿的范围可基此得到限定；同时潜在加害人在明确的规范面前可预作绸缪，合理的法政策突破并不使其行为自由遭到不当限制。故将侵害债权给付利益的主观要件扩及至过失，并非失当。与此类似，尽管不存在特别法规范，但如果存在交易上的接触或特别的结合关系，债权人对第三人形成了特别信赖时，交往安全义务就应当作为媒介，将过失的行为也纳入规制的范畴之中。

如上所述，在此之外，债权给付利益侵害的违法性判断常常取决于违反公序良俗或民事一般法中的其他行为禁令（如《民法典》第539条）。于此，加害人若具有致损故意，其主观上的可责性至为明显。而且，违法性评价的目的在于消解行为自由的正当性，这使得当仅存在违法性认识错误（例如，误以为行为并不悖俗），而不存在对行为被评价为违法的基础事实存在错误认识时，违法性之成立也不受影响，否则个体的错误认知势必产生正当化不当行为的效果。这跟一般侵权中，故意要求加害人具有义务违反（违法性）之意识，否则其行为仅有过失，就有所不同。

对于侵害债权利益中的违反公序良俗属性而言，尽管违法性认识错误无须评价，但对于形成违法性判断的基础事实认识错误，则将排除行为的背俗性。就此而言，我们不应混淆作为事实判断的“应当知道”（对于知道的事实推定）与作为规范判断的“应当知道而不知”（重大过失），后者无法在此产生最终的损害赔偿责任。因为，尽管债权的存在是确定的，但若要求第三人在一般社会交往中对此加以识别，则无疑将构成对行为自由的限制。

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施鸿鹏：债权的侵权法保护及其法理构成 | 专论《法学家》简介

《法学家》是中国人民大学法学院所办的法学核心期刊，推崇厚积薄发的研究力作，力求反映法学研究前沿问题和动态，推动法学繁荣发展。

原标题：《施鸿鹏｜债权的侵权法保护及其法理构成》

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