新南海策·说法①丨警惕南海沦为恶意法律战的重灾区

【编者按】

2013年1月，菲律宾阿基诺三世政府就中菲在南海有关争议单方面提起仲裁。2015年10月和2016年7月，仲裁庭分别作出裁决。

在仲裁庭作出两份裁决后，中国政府均当即郑重宣布，仲裁庭有关裁决是无效的，中国不接受、不承认。

2018年5月14日，中国国际法学会组织撰写的《南海仲裁案裁决之批判》（中英文）由外文出版社出版。牛津大学出版社在《中国国际法论刊》以专刊形式同时出版其英文本。

澎湃新闻邀请部分参与《南海仲裁案裁决之批判》编撰，以及长期关心南海问题的国际法学者，从国际法视角对南海问题做一观察，以启迪思考。

南海日渐成为周边国家和域外有关国家角力的重要场所。某些国家包括南海域外大国，基于本国战略利益的需要，通过某种形式介入南海，而介入方式之一便是协助某一南海周边国家展开法律战。南海仲裁案之后的南海局势风起云涌，而美国所谓“航行自由行动”针对性更强的实施，则凸显该案对国际法治产生的不良影响也可能继续发酵。

南海周边国家之间的海洋争端错综复杂，同时南海域外势力的频频介入，导致南海海洋争端战日益多样化和复杂化。就南海仲裁案本身而言，其程序和实体裁决不仅存在法理缺憾，而且被不少学者认为是多种势力与中国在南海角力的法律战（Lawfare）。

何为“恶意法律战”？

一般地，人们所理解的法律战是以法律为武器，通过法律威慑、法律打击、法律反击、法律约束、法律制裁、法律防护等方法和手段，为争取法理优势、赢得政治主动和军事胜利所进行的斗争行动。从这个角度看，法律战与舆论战、心理战等斗争手段一样，都是敌我双方展开斗争的一种手段。

就学理角度而言，根据有关学者的研究，“法律战”一词最初系2001年美国学者邓纳普( Charles J．Dunlap) 提出，意指“将法律当作一种战争武器或用法律实现军事目的的一种作战方法”。美国学者哈加( Lisa Hajjar) 进而提出了“国家法律战”概念，其含义是国家通过重新解释等方式歪曲国际法为本国违反国际法的行为辩护。就国际海洋争端而言，法律战本身并无褒贬的侧重，因为通过国际法的途径解决海洋争端，不仅为国际社会所推崇，而且是国际法治框架下鼓励通过和平方式解决争端的典范。《联合国宪章》和《联合国海洋法公约》（《公约》）都强调采用和平方式解决争端的义务。《公约》第179条规定：“各个缔约国应该按照《联合国宪章》第2条第3项以和平方法解决它们之间的有关本公约的解释或适用的任何争端，并应为此目的以《宪章》第33条第1项所指的方法求得解决。”

然而，如果争端方基于特定战略需要，而在某一特定背景下刻意展开的通过法律途径解决争端，但实质在于通过法律的表象以达到其他企图的行为，则不属于通常意义上的法律战，且在笔者看来应该属于恶意法律战。南海仲裁案就具有恶意法律战的色彩——当时的菲律宾政府意识到与中国在经济和军事上的力量悬殊差距，域外大国对于直接介入南海海洋争端心有忌讳，故而采用军事巡航与法律战齐头并进的模式，采用两种手段共同向中国施压；菲律宾通过法律技术“包装”其诉讼请求，对中国提起强制仲裁请求；菲律宾企图对中国展开“羞辱战”，试图向世界各国展示中国不遵守国际法的形象，进而抹黑中国的国际形象。

通常，恶意法律战是更加具有破坏性的、以法律为武器的斗争形式。恶意法律战具有以下特征：第一，恶意法律战充分利用了国际法规则的模糊性和不足而展开；第二，恶意法律战的背后通常得到相关政治和经济力量集团的制约或者支持；第三，恶意法律战违反、曲解和破坏一般国际法原则。菲律宾在域外大国的指点和支持下，利用《公约》附件七框架下争端解决机制存在的不足，对中国提起强制仲裁，属于一种典型的法律战，以配合南海周边国家和域外国家的战略需要。但恶意法律战的危害在于，这不仅无助于通过和平方式解决国际争端，而且形成滥用国际法，对国际法治产生破坏性的局面。

同时恶意法律战浪费了国际法司法资源，甚至减损国际法的公信力，导致国际法沦为某些国家的“合则用，不合则弃”的游戏规则。不仅如此，恶意法律战的国际法破坏性在于其违背国际法的善意原则。《公约》第300条规定：“缔约国应善意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约承认的权利、管辖权和自由。”

中国宜主动出击

溯源历史，中国曾经受到恶意法律战的欺凌和损害。在中日甲午海战前期，日本积极学习西方的国际公法，同时将国际公法运用到当时与中国的战争实践中。日本根据侵略中国的需要，迫使清政府签署相关不平等条约，为侵略中国的战争找到“合法”依据，并且巩固其侵略成果。日本通过在国际法上的恶意包装和狡辩，成功骗取国际社会的信任和同情，为其赤裸裸侵略战争贴上“文明”和“合法”的标签。当时的清政府同时受到日本经济、军事以及法律战的三重压迫和欺凌。

但是，在南海仲裁案之后，南海也具有沦为恶意法律战重灾区的可能。

其一，南海周边小国“抱团取暖”的天然地缘政治。作为半闭海的南海，南海周边的东南亚国家在经济上、军事上以及政治上的影响力都不及中国。为此，南海周边诸国产生“抱团”应对中国的地缘政治心态，而恶意法律战为他们提供了一种在相关争议上挑战中国相对廉价却更有效的途径。

其二，南海仲裁案的负面衍生品效应。虽然中国对于南海仲裁案坚决地采取了“不参与，不接受，不承认”的立场，但是无论是菲律宾和域内有关的国家，还是南海域外某些大国，仍然不会轻易放弃南海仲裁案对中国产生的消极和负面影响。不排除今后某一南海周边国家效仿菲律宾而对中国提起类似仲裁或者诉讼的可能性，就是所谓的南海仲裁案的负面衍生品效应。甚至，不排除南海周边国家联合起来分别对中国展开恶意法律战的可能性。

其三，近半年来，美国更为频繁地在南海和西沙群岛附近水域展开“航行自由行动”，其政治考量和企图不可小觑。美国在世界不同海域展开“航行自由行动”具有“一石三鸟”的功效，除了军事行动、外交抗议、咨询措施等传统意图以外，还可能具有为南海周边国家对中国展开恶意法律战进行预演的可能。今年5月26日，美国海军两艘军舰再次擅闯我国西沙群岛12海里内，在西沙群岛的赵述岛、东岛、中建岛以及永兴岛附近航行。根据有关学者的学术性预测，认为美国海军频频擅闯西沙群岛水域的动机值得高度关注。故此，应该高度研判和重视越南等国在南海仲裁案之后，再次对中国展开恶意法律战的可能性。

为了防止南海沦为周边国家展开恶意法律战的重灾区。中国不应该疲于应对，而是未雨绸缪，甚至是主动出击。中国应该高度重视南海作为半闭海的特殊地缘区域具有的独特制度价值，也应该意识到《公约》第123条的半闭海沿岸国之间的合作义务，其制度价值远远没有得到挖掘和彰显。

《公约》第123条强调在适当情形下，邀请其他有关国家或国际组织与其合作以推行合作义务。南海作为半闭海，区域治理成为可能。依据《公约》，南海的治理应该高度重视区域主义的积极制度价值，通过本地域认可的国际组织来协调南海区域的资源养护和管理、环境保护、科学研究以及航行自由等事务。历史上，“地中海行动计划”框架下构建的各个地中海海洋保护区的海洋治理模式，便是半闭海沿岸国之间展开合作的良好例证。不仅如此，欧盟在协调地中海各国之间的合作上发挥积极的引导作用。

中国应该战略性地重视《南海各方行为宣言》的积极推动并落实，高度重视推动《南海各方行为准则》的国际法约束力的形成，将其视为中国主导的区域性国际组织，以占据国际道义的制高点。特别是，中国应该意识到，变国际法规则为应对恶意法律战国家的“金箍棒”而不是“紧箍咒”，仍是可能和值得探索的。中国可以考虑与南海周边国家联合采取某种区域性协同行动，以应对美国“航行自由行动”的挑衅。中国更要善于采用经济的、政治的甚至其他手段以应对某些国家的恶意法律战的企图，以制衡和警告恣意展开恶意法律战的国家。

（作者系华东政法大学教授，交通海权战略法治研究所负责人）