评论｜罗翔：何为“暂缓拘留”？希望该事件能推动中国法治前进一小步

以下文章来源于风声OPINION ，作者罗翔

风声OPINION.

尝试理解时代。凤凰网评论部出品。

罗翔

中国政法大学教授

文章来源：微信公众号“风声OPINION”。

发布时间：2023年1月16日。

1

1

1

行政拘留暂缓执行制度考虑了“自由价值之可贵”

这段时间，很多朋友都在关注行政拘留暂缓执行制度。大家对这个制度非常陌生，认为复议怎么还能停止执行呢？我的同学和同事赵宏教授写了篇文章澄清了这个问题，起到了良好的普法效果，我也深受启发。

治安管理处罚法第107条有一个特别规定：“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出担保人或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”。

这就是所谓的行政拘留暂缓执行制度，这个制度主要是考虑到自由价值之可贵，所谓生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。人身自由一经剥夺，是无法恢复的。无论是穷人，还是富人，人身自由都是可贵的。

法律面前人人平等并非结果平等，而是机会的平等，不患寡而患不均的结果平等观和现代法律倡导的平等精神相去甚远。

如果行政拘留也一律遵循复议不停止执行制度。那么即便在当事人行政拘留后提起诉讼，即便法院认为行政处罚违法，但是当事人都已经被关了好几天，无论怎么赔钱都很难弥补当事人的精神损失。所以，防患于未然，毕竟复议、诉讼之后如果维持行政处罚决定，还可以继续拘留。但如果复议或诉讼之后，撤销原来的拘留决定，人身自由的损失就很难弥补。

1

2

1

公安机关的行政拘留缺乏有效的司法审查

其次，治安拘留是对人身自由的剥夺。在很多国家和地区，它属于违警罪的范畴，必须由法院来加以裁决。在我国，治安拘留由公安机关决定，缺乏必要的司法审查，公安机关的权力缺乏有效的监督与制约。《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共计 54 条，除 3 个条文未规定行政拘留外，其他条文都设置了行政拘留的规定。《治安管理处罚法》第三章规定行政拘留的条文占全部条文的94%。据学者统计，公安机关对于治安案件，使用行政拘留比重极高。

根据《治安管理处罚法》的规定，治安拘留应当由县级以上公安机关决定。在具体案件中，拘留处罚的决定需要由办案单位负责人、县级公安机关法制部门以及县级公安机关领导三级审批。但是这种审批只是对案件文书的书面审查，并不会举行听证程序听取当事人的陈述与申辩。因此，有很多学者主张将行政拘留纳入刑法中的微罪体系，由法院进行裁决。

但是这种设想并不一定合适，甚至事与愿违，因为犯罪标签具有巨大的污名化，无论是轻罪还是重罪，犯罪的附随后果都过于严厉。

因此，如果能够激活行政拘留暂缓执行制度，那么也就可以让公安机关所作的治安拘留决定变得更为慎重，同时也能接受必要的司法审查。

对于行政拘留暂缓执行，《治安管理处罚法》规定了四个条件：

第一，被拘留人已依法申请了复议或提起了诉讼；

第二，被拘留人向公安机关提出了暂缓执行行政拘留的申请；

第三，公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险；

第四，被拘留人或其近亲属提出了担保人或缴纳了保证金。

《治安管理处罚法》是2005年修订的，之前的规定是《治安管理处罚条例》，相关规定其实更宽松，“对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行”。只要当事人提起了复议或诉讼，同时当事人或亲属又找了担保人或者交纳保证金就可以暂缓执行。但是现在条件更为严格，其中最重要的就是增加了一个实质条件也即公安机关认为对被拘留人暂缓执行行政拘留不致发生社会危险。

为什么这个制度大家很陌生，可能就是用得比较少。很多时候，行政拘留的当事人可能并不清楚这个制度，警察也没有告诉他。即便他知道这个制度，但是当他申请暂缓执行，警察也可能认为暂缓执行行政拘留会有发生社会危险，从而不予批准。《公安机关办理行政案件程序规定》第198条列举的不宜暂缓执行行政拘留的情形包括：“（一）暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（二）有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（三）不宜暂缓执行行政拘留的其他情形”。第三款是兜底条款，所以公安机关自由裁量的幅度是比较大的。

因此，关键在于观念的问题：应拘尽拘，还是少拘慎拘。

1

3

1

人人都可能违法，切忌“有罪推定”

很多人对违法犯罪分子都深恶痛绝，认为要下重手。但如果换位思考的话，如果你或你的亲人是违法犯罪分子，是否希望能够被恩待呢？有人觉得自己不可能会违法犯罪，这个其实不好说。人都有冲动的时候。

再说法律中有很多道德色彩较少的违法或犯罪，比如刑法中法定犯，比如捉几只麻雀就构成非法狩猎罪，又如在朋友圈搞个代购也可能构成走私罪。如果带着有罪推定的眼光，几乎每个人都有可能被认定为犯罪分子。至于违法，那范围就更大了，骂人也可能被治安拘留的。总之，己所不欲勿施于人。

2022年，有一个重要的刑事政策就是少捕慎诉慎押，这是指对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重逮捕、羁押、追诉。少捕，是指要依法加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，减少犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下候审。少捕慎诉慎押并不代表对犯罪分子的宽纵，因为它的适用对象是轻罪，同时被告人依然要接受法院的裁判，如果法院最终判决被告人有罪，被告还是要被收监执行刑罚。但是如果未决犯无论轻重一律以羁押为原则。那么当法院判决被告无罪，或者没有必要适用监禁刑。那么就很难弥补这种人身自由的损失。

法治思维的一个特点就是也许不是追求最优结果，而是避免出现最坏结果。

少捕慎诉慎押体现国家层面对个人自由的保障。有的时候，如果一个企业家因为涉嫌轻罪被抓，在看守所羁押，企业可能就会陷入危机，甚至破产，很多职工都会失业，产生一系列的社会问题。前几天公布的《上海市人民检察院工作报告》显示，五年间，上海不捕率、不诉率分别增长27.2%和23.7%，诉前羁押率从68.1%降至24.1%；对19007名在押人员进行羁押必要性审查，建议和决定变更强制措施9260人。

通俗来说，以前100个人涉嫌犯罪，不管最后有没有被判罪，有68个人要在看守所关着候审，但是现在只有24个人被羁押候审，这正是对少捕慎诉慎押刑事政策的一个具体落实。

少捕慎诉慎押是针对轻罪的，行政拘留虽然不是针对犯罪，但是它和轻罪很类似，所以我们也希望这个案件能够成为一个标志性的事件，能够普惠于所有人。无论谁，只要不是大错大罪，都能够“少拘慎拘”，少捕慎诉慎押。作为法律学者，囹圄空虚是我们一直以来的追求。

编辑：王绪加

欢迎分享、点赞、在看！

往期推荐

1.县委书记的六种死法2.许身健：桌子如镜3.评论 | 罗翔：刚性法律也应慰藉被误伤的心灵4.【论坛实录】张亮：电商涉传案件的执法规范5.【论坛实录】刘进一：应包容审慎监管社交电商

原标题：《评论｜罗翔：何为“暂缓拘留”？希望该事件能推动中国法治前进一小步》

阅读原文