深观察｜奸淫幼女，只有“明知不满14岁”才能定罪吗？

近日，发生在湖南安化县的一起涉性侵幼女的案件引发了社会的高度关注。据报道，13岁少女芬芬被29岁李某带到宾馆发生性关系。芬芬的家人向当地公安局报案，警方在调查后，作出了不予立案的决定。对此，当地县公安局法制办主任的解释是，发生性关系时李某并“不知道”芬芬未满14周岁，故而不构成强奸罪。很快，该案引起了上级公安机关的重视，正在审查该案，相信事件会有一个公正的 解决。

多年来，幼女被性侵案件一直呈高发态势，此类案件对幼女的身体和心理造成了难以弥补的伤害，社会影响恶劣。为了加强对幼女这一社会弱势群体的保护，我国也在不断完善相应的法律规定。“嫖宿幼女行为以强奸罪论处”最早被规定在1991年全国人大《关于禁止卖淫嫖娼的决定》中，而1997年刑法将嫖宿幼女罪规定为单独罪名，与原来刑法中的强奸罪相区别。

实践证明，嫖宿幼女罪自一开始就饱受争议，最终在争议中逐步走向消亡。当年的“杨德会嫖宿幼女案”、“贵州习水嫖宿幼女案”等，一再引发社会各界对嫖宿幼女罪的强烈质疑。

在实践中，绝大多数不怀好意者都是以给付金钱为手段，引诱幼女与其发生性行为，“性钱交易”的外衣包裹着一些人奸淫幼女的丑恶灵魂，这就使得嫖宿幼女罪的设立有违道德伦理，背离保护幼女的精神，且与强奸罪相混淆，造成法律逻辑上的混乱等。2015年11月1日正式实施的《刑法修正案（九）》废除了嫖宿幼女罪，作出了对奸淫幼女行为以强奸罪从重处罚的规定，实现了对幼女实行更严格的尊重和保护。

尽管废除了嫖宿幼女罪，但在许多奸淫幼女的案件中，犯罪嫌疑人仍然有空子可钻。其根本原因在于，我国刑法理论和刑事司法历来强调主客观相统一原则，即主观上必须对犯罪对象有认识，有罪过，客观上实施了危害社会的行为才能构成犯罪。

值得指出的是，2003年1月最高院发布的《关于行为人不明知是不满 14 周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》中指出：行为人“明知”是不满 14 周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚；行为人“确实不知”对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。

“明知”和“确实不知”，读起来不免前后矛盾，对这一《批复》的批评声甚多。之后，最高院鉴于此类案件的特殊性和复杂性，暂缓执行以上《批复》。

实际上，奸淫幼女的犯罪是否要以行为人存在主观罪过——“明知是幼女”作为要件，在国外也是有争议的。英美法系国家正是基于保护幼女权益奠定了严格责任的先例。严格责任是指发生了法定的结果就可不问其罪过之有无，或推定其具有罪过而要承担刑事责任，追溯其早期案例，著名的有英国1875年的普林斯案。

该案被告人普林斯被控未经合法授权带走一位不满16岁的姑娘。虽然这个女孩看上去不止16岁，但普林斯还是被陪审团以15：1的绝对优势判决有罪，判决的理由是：如果把明知少女的年龄作为定罪的一个必要条件，就会使该罪失去意义。不过，在该案的事实要素中，只有女孩的年龄问题属于严格责任，即使被告人合理地相信受害人的自述，仍需承担责任。至于被告人引诱被害人脱离其父母的主观意图，是非常不正当的，也是明显能够被证明的。

在现实生活中，一些被告人经常以被害人外表上根本“看不出来”未满14周岁，作为辩护理由。但法律不可能在个案中去鉴定个案的被害人是否发育成熟，是否具有同意性行为的能力，只能为了法律的一体遵循而做出一刀切的规定。

在被害女性的利益和被告人利益的比较权衡中，当有所取舍。被告人不正当性行为的“利益”和幼女身心健康利益相比，显然后者更重要要。普林斯案成为严格责任的著名案例，主要原因就在于符合这样的法律精神：即从事普遍情况下都具有不正当性的行为，必须承担可能存在的法律风险。

我国刑事司法仍然要坚持主客观相统一原则，因此刑法也不能规定只要与幼女发生性关系就一律构成强奸罪。但从最新的司法解释来看，2013年10月最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定了在性侵未成年人案件中，认定被告人符合“明知”条件的若干具体情形。

例如，对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，要从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定为“明知”对方是幼女……这些规定实际上已经贯彻着严格责任的原则精神，在司法实践中应该严格遵照执行，严防总有人心怀鬼胎，钻法律的空子。

（作者系同济大学法学教授）