法治的细节︱我为什么选择妥协

最近处理了一个朋友委托的刑案，我心里坚持认为当事人无罪。但是鉴于案件已经起诉，我不得不慎重考虑认罪换轻刑的选项。

勇敢当然是一种美好的品质，但勇敢并不意味着毫不妥协。我们很容易指责他人懦弱，但这种指责太过刚性，缺乏身临其境的同理心。我们都想成为一个勇敢的人，但是事到临头，我们也许才发现自己并没有想象中那么勇敢。

有的时候，妥协往往是一种更为勇敢的举动，只要这种妥协并没有放弃自己内心深处最神圣的原则。

回想自己办理的大多数刑事案件，我似乎都选择了妥协。

对中国的司法制度有了解的人都知道，法院一旦作出无罪判决, 将会直接带来公安机关、检察机关承担一定的国家赔偿责任, 甚至就连具体办案的警察、检察官也会受到 “错案责任追究”。甚至，在司法机关内部还存在着一些成文或不成文的绩效考核规定，对刑事破案率、批捕率、无罪判决率、撤诉率等进行考核。检察机关往往把无罪判决率作为案件质量考核的硬指标，出现无罪判决要承担不利后果。

2018年3月9日，最高人民法院向全国人大所做的工作报告显示，2017年各级法院依法惩治刑事犯罪，审结一审刑事案件548.9万件，判处罪犯607万人，但仅对2943名公诉案件被告人和1931名自诉案件被告人依法宣告无罪。（如果用2943加上1931除以607万，无罪判决率仅万分之八）这么低的无罪判决在世界各国是罕见的。其中一个原因可能就是司法机关的绩效考核规定。

记得在一次庭审过程中，所涉及的案件正好是本人专门研究的范畴，我特意准备了一本自己撰写的有关该问题的专著以及若干篇相关的学术论文，作为附件提交给司法机关。法官也表示案件确实值得研究，认为我的无罪辩护意见很有道理，表示要好好阅读一下我提交的论著（当然，这可能只是一种客气）。我能够体会法官的难处，所以庭审结束之后也特意问了一下检察官是否可以撤诉。检察官直截了当地回答我，没法撤诉，因为按照该地的规定，已经起诉的案件，即便撤诉也按照无罪案件对待，要扣绩效分。

法治的基本要义在于用公开的规则去约束权力，让民众能够有合理的预期，免于惶惶未知的恐惧。合理预期是包括人类在内的所有生物的基本天性。科学家做过一个试验，铁笼中养着一只白鼠，左右各开一小门，左边放着一根通电的棍棒，右边放着一块蛋糕，科学家用木棍驱赶老鼠，经过几次训练，白鼠习惯了右跑，一看到木棍，就会主动往右跑。此时，试验者把食物和棍子对调，白鼠往右跑时，等待它的变成敲打鼻子的痛苦，慢慢地它又学会向左跑，试验者再次对调食物与棍子。几次对调，试验者发现，不论用什么刺激白鼠都不愿再跑——它已经疯了。老鼠之所以发疯，是因为失去了对未来的合理预期，它不知道世界为什么突然变了。对未来的合理预期，是所有生物存活的基本条件。作为万物之灵的人类更是需要合理预期，法律必须保障人们的这种需要，让人免于恐惧。

十多年前，我有一次被抓的经历，不过是在德国。当时我的护照（德国驻华使馆颁发的申根签证）在法国巴黎丢失，我去警察局报案，接待我的法国警察马上致电中国驻法国大使馆，无人接听。又立即致电德国驻法国大使馆，使馆立即安排一个会说法语、德语和中文的工作人员在电话中与法国警察和我沟通。最后，使馆工作人员明确告诉我，护照丢失必须补办，在补办之前不得离境。

由于我提前购买了当晚回德国的大巴车票，作为学生的我，觉得车票很贵，若在巴黎再住几晚，那花费就太大了。同行的同学也告诉我，凭借他几次乘坐大巴的经历，在德法边境从来没有查过护照。所以我决定冒个险，返回德国之后再补办护照。

当我坐上大巴返回德国，昏昏欲睡中到达德法边境，不巧的是警察居然上车查验护照。我非常慌张，但是同学告诉我：没事，一般都是抽查。结果当天不是抽查，是全部盘查。我被带下车去，当时同学对我说：不用怕，德国是法治社会。

由于当时网络出现故障，警察无法查明我的身份。据说当时接到线报，有亚洲人走私毒品，所以警察怀疑我是毒贩，把我关进拘留所，让我脱掉衣服，配合检查。老实说，在拘留所中我并不害怕。一是德语很好的同学一直在拘留所外陪着我，二是我相信德国的法治。

我在拘留所足足待了半个小时，然后两位警察向我过来道歉，说“已经查明我的身份，给我带来了很大的麻烦，现在可以离开了”，同时警察告诉我，他们已经电话通知洲际大巴车在原地等待，他们会开着警车带我们以最快的速度去追赶大巴，不会耽误我们的行程。我头一次坐上了德国警察开的奔驰警车，也亲身经历了德国的法治实践。

对别国经验的介绍并不是崇洋媚外，一个伟大的民族从来都应以开放的心态去吸取一切人类的智慧成就。儒家的大同梦想从来都有兼济天下的胸怀，而非在个别地域个别族群制造地方性知识。法治是人类政治智慧的一大标志，也是走向政治文明的必由之路。

法治必须约束权力，保障自由。通俗的说，国家只拥有法律所规定的权力，而法律所不禁止的则是公民自由驰骋之地。当权力有其固定的边界，民众才能享有法律所赋予的免于恐惧的自由。如若法外另有民众无法知悉内部规则，人们也就无法形成合理的预期，不可避免地会陷入未知的恐惧。

当前，一个非常值得警惕的现象就是以法治之名行法家之实。两者虽然都是循法而治，一字之差，但却缪之千里。早在清末，当时的修律大臣沈家本就一针见血地指出的法家与法治的区别，他说：“抑知申、韩之学以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西（法治）之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡，判然有别。则以申韩议泰西，亦无究厥宗旨耳。”（沈家本：《寄簪文存》(卷六)，《重刻明律序》。）法家虽然也强调制定规则，但在规则之外仍有大量不为民众知悉的例外秘术，“法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，而境内卑贱莫不闻名知也……用术则亲爱习近莫之得闻也，”(《韩非·难三》)“刻薄少恩”的法家与保障自由的法治可谓风马牛不相及。

不得不说的是，一旦进入司法体系，涉案的当事人无论有罪还是无罪都会感到恐惧。是什么样的力量使得当事人如此的恐惧？这是一个值得思考的问题。

每当我遇到一个坚持无罪的当事人，即便我内心认同他的辩解，但我依然会让他慎重考虑认罪换轻判的建议。如果对方仍然坚持自己的观点，我自然会尽力用平生所学不负所托。我不知道这种妥协是不是在损害法治的尊严。但是，我深知我没有资格用他人的勇敢去换取我所期待的法治进步。无论坚持多么崇高的抽象理念，我们都不要在自己的坚守上附加不着边际的价值，并让他人成为我们信念的牺牲品。我们只能期待自己有勇气去践行我们的法治信念。

如若命运之手将我们推向特殊的时刻，愿我们能有我们期待中那般勇敢。

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法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。