深观察｜股市黑嘴被罚1亿说是“做广告”，可别忘了刑责！

据报道，近日电视台证券节目和互联网证券栏目主持人廖英强因操纵股市被中国证监会罚没1.29亿元。证监会认定廖英强“公开评价、推荐股票，在推荐前使用其控制的账户组买入相关股票，并在荐股后的下午或次日集中卖出”的行为构成操纵股市行为。而廖英强针对处罚在网络上发布视频表示，自己有钱交罚款，相当于花一个多亿给“爱股轩”做了个广告，自己的名字还家喻户晓了。

那么，廖英强是否该被追究刑责呢？

像他这种以“抢帽子”的手段操纵股市的案件此前早有出现。有着“股神”之称的北京首发投资顾问有限公司法定代表人汪建中使用“抢帽子”的手段，人为影响证券交易价格，非法获取个人利益高达1.25亿余元。2011年8月，经北京市第二中级人民法院审理，认定其构成操纵证券市场罪，并且属于情节特别严重，遂对被告人汪建中判处有期徒刑7年，并处罚金1.2575亿元。本案一改以往对这类案件仅进行行政处罚的常态，一时间对媒体“荐股”这个行业产生了重大影响。

去年7月，上海首例“抢帽子”交易案宣判。原国开证券经纪人朱炜明，曾在上海市第一财经频道《谈股论金》栏目中担任特邀嘉宾，因为实施“抢帽子”行为被认定为构成操纵证券市场罪，上海法院一审对被告人朱炜明判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币76万元；扣押在案的违法所得予以没收。

股评是靠“嘴”吃饭的行业，由于股评人与股民的信息不对称，大部分股民青睐股评家。但如果“名嘴”变“黑嘴”，则会贻害无穷。一旦幕后有庄家“做局”，台前有股评人摇旗呐喊，有时甚至股评人自己做庄，台前幕后一手抓，势必严重危害证券市场，损害股民的利益。从以往教训来看，股市里的各类“黑幕”大都有“黑嘴”参与：琼民源、亿安科技、中科系、银广厦等，“黑庄”与“黑嘴”联手，可能让万千中小股民血本无归。

我国《证券法》第77条规定，禁止任何人以下列手段操作证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信 息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证 券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交 易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。

《刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场罪，该条所规定与《证券法》第77条的规定完全相同，即违反《证券法》第77条的规定，且情节严重，则构成犯罪，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。

而根据中国证监会2007年颁布的《证券市场操纵行为认定指引》（下称《指引》）第30条对《证券法》规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”之解释，其中就包括了“抢帽子”类型的操纵。即该《指引》第35条规定：抢帽子交易操纵，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。可见，“抢帽子”的行为适用于特殊主体，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，上述汪建中、朱炜明案件属于这样的典型。

不过，随着信息技术和证券市场的不断发展，“抢帽子”操纵股市的违法主体已经突破了原来法规规定的“证券从业人员”的范围。各个地方卫星电视台、广播电台大都开设了证券类节目，或者利用社交网站，一些在业内具有影响力的公众人物，通过荐股言论和观点影响和误导大量投资者的判断。

这类媒体股评栏目及股评人显然不方便直接认定为“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，他们利用“抢帽子”的手段操纵股市的行为似乎就不符合操纵证券市场罪的主体资格，根据罪刑法定原则，不能对其进行刑事处罚。

问题是，既然证监会认定了此案为操纵市场案，并且开出了亿元罚单，不仅表明此类行为具有极大的社会危害性，而且其作为最权威的专业监管部门的定性，应该足以影响司法认定。这也是行政刑法固有的特征，即对刑法中的操纵市场行为的认定应当遵循行政法律法规做出的专业判断。

事实上，即使不能将这类媒体股评栏目及股评人评价为法定的“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”，但上述《指引》第30条还规定了《证券法》第77条第一款第（四）项所指的“其他操纵证券市场的手段”包括“（六）中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为”。

如今中国证监会已经认定“股市黑嘴”廖英强的行为属于操纵证券市场的行为，并且给予了行政处罚，那么，刑法就有依据将其认定为操纵市场行为，二者应该具有一致性。

至于是否构成犯罪，再去考量其他构成犯罪的因素。证监会认定的操纵行为，司法机关如果要否定就应该拿出自己的判断依据。当然，若成为刑事案件，这里还涉及到证监会是否将此案移交司法机关，还是司法机关主动介入此案的问题。

我国对于经济类违法案件一贯主张行政处罚为主，刑事处罚为辅，这也是刑法谦抑精神的要求。但是，随着证券市场的发展，出现了“韭菜”割不完，“黑嘴”罚不完的现象。对于严重的逐利型违法犯罪，仅仅依靠经济制裁已达不到制约效果，“高收益、低成本”的现象使得违法犯罪人在接受经济处罚后，很容易在金钱的诱惑下重蹈覆辙。

“黑嘴”是股市的“毒瘤”，是阻碍证券市场健康发展的一大“绊脚石”，想要防止股评“黑嘴”在股市“兴风作浪”，加大法律制裁力度至关重要，特别是一些情节严重，影响十分恶劣的案件，刑罚的介入是实质公正的要求。对不具备证券从业资格的股市“黑嘴”利用“抢帽子”手段实施违法犯罪行为，在证监会认定为操纵市场行为后，司法不予认可，恐怕有消极不作为之嫌。

（作者系同济大学法学教授）