上班阳了算工伤吗？同事阳了我可以居家办公吗？上海律师详解

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近日，“上班时间感染新冠算工伤吗？”“感染新冠后不去上班算旷工吗？”这类话题引发网友热议。12月15日，澎湃新闻记者采访了上海赵洪升律师事务所主任赵洪升。

问：上班时间感染新冠算工伤吗？上下班途中感染算工伤吗？

答：分情况。如果是医护及相关工作人员在新冠肺炎的预防和救治工作中，因为履行工作职责的原因感染，应当认定为工伤。

除上述情形外，其他人员在工作过程当中感染都不能算工伤。员工在上下班期间感染新冠肺炎的，一律不能算工伤。

依据《工伤保险条例》第十四条第一款第一项的规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应认定为工伤。

根据相关规定，在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。上海市人力资源和社会保障局《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》提到，对因履行工作职责，感染新冠肺炎的医务及相关工作人员，开设绿色通道，快速认定工伤，落实各项待遇。

问：感染新冠后不去上班算旷工吗？工资怎么算？

答：不算。在现行的法规政策规定下不论是集中隔离还是自行居家隔离，都属于隔离的情形，企业不得以此违法解除劳动合同，且要按照正常工资标准支付隔离期间的工资。

问：如果同事都阳了，担心感染，我不去上班可以吗？

答：员工担心感染可向单位提出申请，协商居家办公。在未得到许可的前提下，拒绝上班自行居家的行为需要结合单位本身的规章制度进行定性，一般情况下如果员工没有确诊阳性也不是密接，既未与单位协商一致居家办公又不存在请假被批准等情形，自行不来上班，单位可根据自身规章制度认定为旷工。

问：员工可否以同住人或接触“确诊/阳性”为由不来上班？

答：按照密切接触者管理的话可以。如江苏卫健委组织的相关专家解读，感染者居家隔离期间，其同住人员按照密切接触者进行居家隔离。

问：员工自称感染，不来上班，公司是否可以要求其提供相关证明？

答：用人单位可以让员工提供被感染的证明材料，若劳动者弄虚作假，用人单位可以按其公司规章制度处理。社区证明、核酸证明和抗原检测等都可以作为相关证明提交给单位。用人单位如果担心抗原检测的真实性，也可与员工协商，采用视频等手段作为辅助证明。

问：老板以员工确诊为由，开除员工，员工要怎么维权？

答：根据现行的政策规定，员工被确诊为新冠肺炎，用人单位以此为由解除劳动合同将构成违法解除。因此，在员工没有过错的情况下，通常不可以仅以员工确诊新冠病毒为由开除员工，否则用人单位应支付经济赔偿金。

依据上海市人力资源和社会保障局印发的《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》提出，对依法实行隔离治疗或者医学观察的新冠肺炎患者、无症状感染者、密切接触者以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的劳动者，企业不得因此与其解除劳动合同。疫情防控期间，劳动者因不配合政府部门疫情防控措施被追究刑事责任的，企业可依据《劳动合同法》第三十九条相关规定解除劳动合同。

问：出现纠纷，员工怎么保护自己的合法权利？

答：对于已经确诊的员工，现行的法规政策已经提供了有效且切实可行的操作。对于尚未被确诊的员工，如担心上班被感染，可以尽量与公司协商就办公方式达成一致意见。

疫情防控政策优化后，企业与员工可以通过协商一致化解争议。现阶段防控政策变化还是较快的，客观上，现行的隔离待遇政策与实际状况不可避免地存在一定的脱节。

以隔离期间正常发放工资为例，当员工出现复阳且持续性反复时，员工一直处于隔离状态，无法正常提供劳动，在整个大的疫情防控政策已经优化的背景下，如果要求企业一直严格执行现阶段政策下工资发放规定，对企业可能是不少的压力。或许可以通过让员工和企业进行协商，在保障员工一定权益的基础上双方达成利益平衡点，协商关于新冠确诊后的工资、假期、社保等问题。

出现纠纷后，法院要遵循依法裁判，判决依据必须是现有合法有效的，从法律角度看，则关系到法律溯及力的问题。如果是现阶段感染了新冠病毒而产生劳动纠纷的，大概率还是按照现行的法规政策规定裁判。如果有新的政策出现，则根据新政策适用的条件来判断新的隔离待遇政策是否适用于现阶段新冠感染引发的劳动纠纷案件。从“保就业”和“保市场主体”出发，不排除裁判思路会逐渐倾向于有利于就业恢复和经济发展的方向。

新形势下构建新型劳动关系，可以是依法和谐高效的。传统的劳动关系鼓励用人单位与劳动者之间存在长期、稳定的劳动关系，新冠疫情暴发后，新型劳动关系尤其是灵活就业关系迅速抬头。