投资协议与公司章程不一致：以谁为准？

以下文章来源于凌铮说法 ，作者凌铮 林伟刚

凌铮说法.

同济大学法律硕士，北京盈科（上海）律师事务所律师，曾就读于加州大学洛杉矶分校（UCLA），在海外留学工作多年。擅长合同法、公司法、国际经济法等。业务涵盖民商事合同纠纷、国际商事仲裁、知识产权等多个领域。全网粉丝超百万，视频浏览量超2亿人次。

引子：一个小案例

在实务中，我们遇到这样一个案例，简单概括如下：甲、乙、丙三人开设一家有限责任公司，在投资协议中约定：“经营期间每三个月分红一次”，但在公司章程中却约定“每年年末分红”。问题：此时是按照投资协议还是公司章程分红？

在现实生活中，投资协议（有的称为合作协议）与公司章程不一致的情况常常发生，以谁为准是个令律师以及法官都头疼的问题，在实务案例中法院总体来说分为三种观点。

观点一

公司章程是根据法律规定由全体股东或者发起人共同制定的规范公司的组织与行为，规范公司与有关各方权利义务关系的基本规则的法律文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，是规范公司组织和活动的基本规则，是公司设立的基本条件，具有最高效力，股东投资协议与公司章程不一致时，一般应当以公司章程规定为准。

实务案例：杭州鹏爱医疗美容门诊部有限公司、深圳鹏爱医院投资管理有限公司股东出资纠纷（(2017)浙01民终8156号、(2017)浙0104民初2033号）

基本案情：2013年底，深圳鹏爱医院投资管理有限公司（“深圳鹏爱公司”）与徐洁莹签订投资合作协议书一份，同意共同设立杭州鹏爱医疗美容门诊部有限公司（“杭州鹏爱公司”），深圳鹏爱公司以商标等无形资产出资持有杭州鹏爱公司40%的股权，另以现金出资持有杭州鹏爱公司11%股权，合计共持有杭州鹏爱公司51%股权；徐洁莹以现金出资持有杭州鹏爱公司49%的股权；双方按上述股权比例进行工商登记，同时按工商登记的股权比例分享杭州鹏爱公司的利润。2014年7月1日，深圳鹏爱公司与徐洁莹制定公司章程，杭州鹏爱公司认缴注册资本为600万元，其中深圳鹏爱公司认缴出资款为以货币方式出资306万元，占注册资本的51%，于2034年6月1日前到位；徐洁莹认缴出资款为以货币方式出资294万元，占注册资本的49%，于2034年6月1日前到位。后杭州鹏爱公司起诉主张深圳鹏爱公司未全面履行出资义务，不享有自杭州鹏爱公司成立之日起至深圳鹏爱公司缴足全部出资前对目标公司51%股权的红利分配权。上诉人杭州鹏爱公司在上诉时称，《投资合作协议》与公司章程发生矛盾时，在不牵涉到外部关系的情况下，仅是调整合作者之间的利益关系时，理应优先适用合作协议的规定。

法院判决：杭州市中级人民法院二审判决认为，公司章程系调整公司内部组织关系和经营行为的基本准则，对公司、股东、公司经营管理人员均具有法律约束力。《公司法》第二十五条规定，股东的出资方式、出资额和出资时间系有限责任公司章程必须载明的事项，公司章程就上述事项的规定对公司当然具有法律效力，杭州鹏爱公司要求以出资人在订立公司章程前另行订立的其他文件作为股东履行出资行为的依据，不予采纳。

观点二

在股东投资协议中，既有调整公司设立完成之前的事项，同时又有调整公司成立后股东之间、公司与股东之间的权利义务关系，以及公司治理结构的内容。基于各种原因，未被纳入之后所订立的公司章程之中，或者与公司章程不一致的内容，应当以股东投资协议为准；况且，有时股东投资协议中确实存在某些不便载入公司章程的约定内容以及由于工商行政管理部门要求按照其统一制定的样本格式起草公司章程的原因，造成许多股东间约定的协议内容无法被载入公司章程之中，在此情形下，股东投资协议实际承担了的实质性公司章程的功能。因此，股东投资协议与公司章程发生矛盾时，在不牵涉到外部关系的情况下，理应优先适用股东投资协议的规定。

实务案例：南京鼎业生物医药产业集团有限公司与胡庆柳合作协议纠纷（（2013）宁商终字第476号）

基本案情：2009年2月20日，南京鼎业生物医药产业集团有限公司与胡庆柳经友好协商，就共同出资组建南京弘泰医药科技有限公司，共同实施仿松质骨生物活性纳米人工骨研发和产业化项目达成《合作协议》一份，约定脉迪森公司的注册资本300万元，鼎业公司现金出资210万元，占股70%，胡庆柳以技术入股，占股30%。如胡庆柳未经鼎业公司同意单方终止合作，胡庆柳向鼎业公司一次性赔偿50万元，在合作期间形成的证书、资料、产品归鼎业公司所有，专利技术作为公司共有资产，依法处置并按比例分配。后双方发生纠纷，胡庆柳自2011年3月下旬离开脉迪森公司后，经鼎业公司多次催告一直未回脉迪森公司。鼎业公司主张，胡庆柳擅自离开脉迪森公司，导致脉迪森公司停止经营，胡庆柳的行为已违反了《合作协议》，应承担违约责任。

法院判决：南京市中级人民法院二审判决认为，公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则，规范公司以及公司与股东之间的关系，对外有公示公信作用。合作协议的作用在于确定所设公司的基本性质和结构，协调发起人之间的关系及其权利和义务。对于发起人之间的权利义务，并不完全由公司章程来约束，发起人之间完全可以通过书面协议来约定公司章程之外特别的权利义务。本案中，双方要求对方承担违约责任的依据是双方《合作协议》中约定的根本违约条款，即一方单方面终止合作，应向另一方承担50万元的违约金，该根本违约条款非公司范围内的事项，脉迪森公司的章程中没有约定，是发起人在公司法规制的范围外另行约定的权利义务内容。一审法院认为公司成立后《合作协议》即被公司章程取代，双方之间的纠纷涉及公司事项，在脉迪森公司解散、清算、注销前，应依据公司章程和公司法的相关规定来解决欠妥当。

观点三

公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

实务案例：上海宏胜物业有限公司与陈某某公司决议纠纷（（2012）沪二中民四（商）终字第65号）

上诉争议焦点：在宏胜公司完成转制及相应公司章程正式制定后，由陈某某等23名自然人投资股东在宏胜公司转制时所协商订立的《股东投资协议》，对上述股东是否仍具有法律的约束力，亦即该投资协议的效力是否如原审判决认定的在宏胜公司完成转制及相应公司章程制定后即行自然终止。

法院判决：……股东投资协议与公司章程系由投资人形成的两种在本质存在不同的协议安排，两者之间应为相互平行而非前后承接的法律关系……公司成立后，股东投资协议在没有被修改、变更、解除以及与公司章程的内容相悖的情况下，其效力并不自然终止或被公司章程的效力所取代，只是在具体个案的司法诉讼中，两者具有不同的证明和适用对象，不存在以两者中哪个为准的问题。

笔者认为

投资协议是公司股东或发起人以设立或经营公司为目的而订立的协议。投资协议属于合同的一种，应受《民法典》的规制。而公司章程是设立公司所必备的文件，性质上类似合同，但由于公司章程更多的是规范股东行为、调整公司内部组织关系，因此公司章程应受《公司法》规制，但涉及到合同权利义务时，也可参照合同法规定进行认定。

一般而言，根据合同的相对性，投资协议仅在签署协议的双方或多方之间产生效力，即投资协议仅产生对内效力；而公司章程因为经工商登记而具有了对外效力，也称公示效力，即公司章程除能够约束内部人员外，还具有涉他性，对公司外部人员也可产生效力。

投资协议与章程约定不一致时，首先应看当事人是否对约定不一致的情形作出特殊约定，或对文件效力问题作出特殊约定，例如明确约定了“与本协议约定不一致的，以本协议内容为准。”，又如在协议中约定了公司章程中没有的事项。如果当事人之间已作出特殊约定，则从其约定。

如果没有特殊约定，当投资协议与章程约定不一致，且投资协议与章程均合法有效时，应认定后成立的条款构成对新成立条款的变更，即应以成立在后的为准。一般而言，投资协议是在公司设立之前所订立，而公司章程是在公司设立时或设立之后订立，故公司章程成立在后，应以公司章程为准。

笔者建议

为避免发生适用投资协议或公司章程的纠纷，股东在签订投资协议、制定公司章程时有必要做到以下几点：

1.股东在订立公司章程时尽可能将投资协议中的优先权都列入公司章程中，将两者保持一致。

2.若实务中将投资协议中的每一项优先权都列入公司章程有一定困难，可以在公司章程每项相关条款后面加一个类似“股东另有协议约定的，按照股东协议的约定行使某项权利”的表述。虽然该等表述在对抗外部善意第三人方面存在困难，但是还是可以在一定程度上约束内部各方的内部事项。

3.股东在订立投资协议和公司章程时还可以在二者中加上一个兜底条款，即“《公司章程》与《投资协议》约定不一致的，以《投资协议》为准。”

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原标题：《投资协议与公司章程不一致：以谁为准？》

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