法治的细节︱“鹦鹉判决”为什么错了

2018年4月29日，王鹏鹦鹉案尘埃落定，最高人民法院核准了深圳中院对王鹏判处两年有期徒刑并处罚金三千元的刑事判决。

虽然此案是在现有体制下司法机关对同类案件所作出的最宽宥的处理，但是这个判决仍然是错误的。

2014年4月，王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售牟利。2016年4月，王鹏将自己孵化的6只鹦鹉卖给他人，四只鸡尾鹦鹉（又名玄风鹦鹉），两只绿颊锥尾鹦鹉（俗称小太阳），其中绿颊锥尾鹦鹉国家二级保护动物，王鹏后被判有期徒刑五年。王鹏上诉，二审改判有期徒刑二年，并报最高人民法院核准。

王鹏所触犯的是刑法第341条规定的非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪，该罪可处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在思考王鹏案时，我仔细查阅了相关司法解释，这主要有2000年11月27日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《野生动物解释》）。根据《野生动物解释》所列附表，鹦鹉科（所有种）均属于二级保护动物。

看了这个司法解释，我感到十分恐惧，因为本人曾经养过一只虎皮鹦鹉，而且还把它养死了。笔者曾写过一篇文章《纪念一只越狱未遂的鹦鹉》，专门坦白过此事。当时，因为鹦鹉多次越笼而逃，所以我准备换一只鸟笼。在新鸟笼未到之前，我用黑色罩布罩住原有鸟笼，结果鹦鹉被活活气死。这显然属于杀害。仔细一想，我还用车运送过鹦鹉，算是运输了。

既有运输，又有杀害，最轻也是五年以下。我一度在考虑是否要自首，毕竟这还在追诉时效之内。

我非常担心自己是否触犯刑律。于是我又特别查阅了2010年6月23日生效的《濒危野生动植物种国际贸易公约》（以下简称《公约》），发现根据《公约》规定，“桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉”不列入附录，这才让我长舒一口气。

这不得不让我思考一个问题：作为刑法学者，我尚且不知哪些鹦鹉是保护动物，那么普罗大众是否会有此认识呢？如果虎皮鹦鹉仍在《公约》目录之内，我的行为岂不是构成犯罪？若有人送我一只仍在《公约》目录内的鹦鹉，我又将其带至外地，这不就罪名确凿了吗？

这严重抵触我的常识。

最高人民法院复核认为，王鹏承认知道涉案鹦鹉为法律禁止买卖的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。但是，王鹏辩解说不知道出售自己人工饲养繁殖的鹦鹉也属于濒危野生动物。

根据《野生动物解释》，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

因此本案的争议焦点是根据《野生动物解释》人工驯养繁殖的珍贵鹦鹉属于珍贵动物，但王鹏却认为人工驯养的动物根本就不是野生动物。

有人曾以熊猫进行类比，人工驯养的熊猫不也是野生动物吗？猎捕人工驯养的熊猫难道不构成犯罪吗？但是，这个类比并不准确。人工驯养熊猫的目的是为了让熊猫进入野生状态，而不是作为宠物饲养，但人工驯养鹦鹉纯粹只是作为宠物来赏玩。所以，一般人都不可能会认为驯养的熊猫不是珍稀野生动物，但确实很多人会认为人工驯养的鹦鹉并非珍稀野生动物。事实上，王鹏案导致的一个非常恶劣的社会效果是，大量经营鹦鹉的宠物店老板都纷纷将鹦鹉放生。这对鹦鹉而言，无异于死路一条。

在刑法理论中，此案涉及的法律问题是归类错误（或说涵摄错误）的处理，这种错误属于违法性错误的一种，行为人知道珍稀野生动物不能买卖，但却误认为人工驯养的珍稀鹦鹉不属于珍稀野生动物，他对法律概念出现了评价错误。

对于违法性错误应当如何处理，虽然我国刑法没有明文规定，但我国传统的法律的思想一直是不知者不罪。

有人认为，公民有知法守法的义务，但这种国家主义的立场并不合理。如果知法守法是一种义务，那么国家也就没有必要进行法制宣传了。另外，这也和现代刑法对个人权利的尊重格格不入，怎能为了所谓的国家、社会利益，就完全牺牲无辜民众的自由呢？人们之所以守法，并不是法律教育的结果，而更多是一种道德教化。

在古代社会，由于法律与道德密不可分，因此很难出现违法性认识错误。但是在现代社会，刑法中有大量与道德没有明显关系的法定犯，违法性认识错误就变得越来越多。诸如鹦鹉是否属于珍稀动物，即便本人这样专门从事刑法研究的学者也无法知道。更何况随着国际交流的增多，一国公民对另一国法律不太熟悉，也是常有之事。

笔者美国访学期间，曾与朋友们驾车出游，途经金门大桥收费站，排队车辆很多，而旁边车道车辆很少，道前收费站立一大牌，上书“速通”。我隐约记得加州交规规定，一车载客三人可免交过桥费（为了节约能源），当时我们环顾四周，发现速通道上行驶的车辆，载客都在三人以上，于是立即将车转入速通道，经过收费站时，无人收费，也无栏杆，车辆飞快通过，笔者当时还感叹美国人的自觉。几天后朋友收到罚单，理由是车辆没有安装电子速通卡，擅自闯关，除补交过桥费外，还要缴纳高额罚款。此时，我才恍然大悟，原来速通道上的车辆都装有速通卡，接受电子仪器监控，难怪无人看管。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期。到了交管部门，我们道明事情经过，经办人员查了车辆违章记录后，发现仅有一次违章，居然认同我们的申辩，罚款免交，补交过桥费即可。我想，这种申辩肯定只能被采纳一次。

事实上，在当前中国刑法学界，主流的意见认为如果违法性认识错误是一般人都可能会犯下的错误，那就可以排除故意的成立。对此，德国刑法典第17条也规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则可减轻处罚。”

在日本著名的 “狸、貉事件”中，行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。虽然狸、貉事实上是同一种动物，按照《狩猎法》规定狸是禁止捕获的保护动物。但由于行为人出现了归属性错误，这种错误一般人也无法避免，所以最后被判无罪。

长期以来，司法机关总是认为，民众必须接受法律所推行的价值观。但是，法律的价值观本身应当来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，它只能发现而不能发明道德规则。

当前，有相当多的学者太过信奉功利主义法益观，强调法律责任论。按照这种观点，只要行为人的行为根据法律是违法的，即便在道德上可得宽恕，也无法免责，司法人员只能按照法律的大前提进行严格的逻辑推导。但这样，司法人员也就成为冷血的法律机器，而失去了法律人的温度。

因此，我们必须回到传统的道义责任论，才能避免这种法律机器主义。根据道义责任论，仅当行为在道义上是值得谴责的，才能发动刑罚。如果一种行为是伦理道德所鼓励所认可的，那么无论如何也不能施加刑事责任。

法律不是机器，法律人也不是人工智能，法律理性永远需要朴素的道德情感进行填补。

王鹏案虽已终审，但它并未结束。

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本文原题“鹦鹉判决的错误与归正”，首发于微信公共号“翔说刑法”。“澎湃”经授权转载。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。