Z博士的脑洞丨独立董事究竟“独立”了谁？

最近，独立董事风头很劲。独立董事是应该做什么的？他们究竟独立吗？

独立董事不是天然就有的

独立董事制度可说发源于美国。但美国也并不一开始就有独立董事制度。

按照董事的来源，董事可被划分为内部董事(inside directors)和外部董事(outside directors)。但外部董事并不就是独立董事。

有些外部董事，被称为灰色董事(gray directors)，指的是，他或他的雇主从公司中获得的报酬超过了他作为董事的薪酬。而独立董事(independent director)是指，完全独立于管理层，除了收取费用与持股外，与公司没有任何可能严重影响其做出独立判断的交易或关系。独立董事的最大特点是其“独立性”。

独立董事发端于外部董事。外部董事发源于“内部”。

最开始，公司几乎是内部董事的天下。20世纪40年代，针对基金运作中出现的不当关联交易严重损害股东行为的现象，美国颁布《投资公司法》，明确规定，董事会成员中至少40%的董事必须由外部人士担任。1950年，美国有超过60%的大企业，董事会中绝大多数是内部董事。到60年代，这种情况仍未有明显改善。而在这一时期，外部董事也大都是“老熟人”们，比如说曾经的雇员。

最初的外部董事基本上都是公司的创业者，当他们劳苦功高的从公司生产经营“第一线”上退下来，便在董事会占上一席之地。通用汽车公司很长一段时间都有这种“传统”，莫特(Charles Mott)在董事会中任职近60年；阿尔弗雷德·斯隆(Alfred Sloan)1923年开始掌管通用，60年代中期仍然是董事。

当所谓的“外部董事”变成一种荣誉性、尊重性“传统”，人们发现，董事们的平均年龄越来越高，而参与度和监督作用越来越低。

这时，一场经济危机来了。

为什么有独立董事

20世纪60-70年代，美国陷入了一系列混乱中。越南战争，水门事件，布雷顿森林体系瓦解，第一次石油危机爆发，尽管新技术在不断发展，但股价喋喋不休，恶性通胀挥之不去。

与此同时，大公司们财务造假、违法政商关系等丑闻不断爆发。70年代，一些公司发生了一连串类似于2002年安然、世通的财务造假事件。大公司在许多政治丑闻中的角色也不光彩，几家大公司向政府官员行贿丑闻曝光。人们开始对大公司的管理、监督制度报以极大怀疑。

董事会饱受诟病。当中央铁路公司(Penn Central Railroad)破产，美国证券交易委员会(SEC)的调查报告直接指出:“在整个公司瓦解过程中，股东承担了几亿美元的损失，而董事会什么都没有做”。许多公司的董事会和董事也被指控对公司不忠诚，几个重要的诉讼中，政府裁决对象直接指向了公司董事会。

董事会成员从光环加身变成过街老鼠。

痛定思痛，为解决公司战略决策和经营管理者自我监督的矛盾，一些公司创建了独立董事制度。Lockheed和Northrup公司为解决对公司贿赂的控诉，就同意保证外部董事占比，并在重要的委员会员中都有独立的外部董事。

独立董事制度建立后，效果很好，社会广泛认可。1977年，经美国证券交易委员会批准，纽约证券交易所颁布新规，“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个由独立董事组成的审计委员会”；美国全国券商协会也要求公司审计委员会中独立董事占大多数；联邦储蓄保险公司开始要求较大保险储蓄机构的审计委员会，必须吸收相当数量的、专业性强的独立董事。

90年代，美国《密歇根州公司法》率先在立法中创设独立董事制度，明确了独立董事的标准、任命方法及特殊权限。

至此，独立董事制度由“逼宫”到自发，由诱致性制度变迁转为强制性制度，成为上市公司董事会的重要制度。

独立董事制度在中国的发展

1993年，我国出现了首个设立独立董事制度的公司。青岛啤酒在香港上市，按照香港证券交易所的规定，在董事会中设立了两名独立董事。

1997年12月，出现了第一个独立董事制度的规定，证监会发布《上市公司章程指引》，规定“上市公司根据实际需要，可以设立独立董事”，并对独立董事人员的任职资格进行限定。但是这款规定被注明为“选择条款”，属于非强制性规定。

1999年3月，证监会和国家经贸委联合发布了《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》，要求董事会成员中至少一半是独立董事，公司的关联交易必须经独立董事批准才有效。首次明确了独立董事的权力，但是仅针对境外上市公司。

2000年11月，上海证券交易所发布了《上市公司治理指引（草案）》，规定每家上市公司“至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20%”，这是初次尝试通过明文规定的形式在国内上市公司建立独立董事制度，但还不是强制性的。

2001年8月，证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，成为证监会为通过建立独立董事制度来规范公司治理所采取的最全面措施。这是对所有境内上市公司的要求。

2002年1月，证监会发布了《中国上市公司治理准则》，要求上市公司披露它们在公司治理方面的改进方式，对董事和董事会提出要求，对董事会人员构成、专业委员会的设立等作了规定。随后，6月颁布《在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，正式把独立董事制度引入我国上市公司。

2006年起实施的新《公司法》第123条规定，上市公司董事会需要设立独立董事一职，具体办法由国务院规定。这标志着独立董事制度在法律上正式确立了自身的地位。

独立董事制度发展得很不错

诸多实证研究显示独立董事在公司治理的许多方面起着很好的作用。

相关研究发现，具有积极的独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好。在美国上市公司中，独立董事的任命对公司股价有较大的正面影响。还有研究发现，董事会外部董事占大多数的公司，在公布反收购的“毒丸子”政策后，公司的股价则会下降。这显示，市场对外部董事占大多数的公司董事会更信任。

也有实证研究显示，在标价收购的情况下，如果这个公司的董事会中外部董事占大多数，其股东所得大于外部董事不占大多数的目标公司股东所得。这表明在收购过程中，独立外部董事能显著增加股东利益。由于若标价收购成功，经理及其他高级管理人员的位置将受到影响，外部董事也会受影响，因此更证明外部董事会从股东利益出发的行为准则。

独立董事制度得到了很好的市场检验和发展。80年代以后，美国公司董事会成员构成中独立董事所占的比例大幅度提高。到上世纪末，《财富》杂志显示，美国公司1000强中，董事会平均人数11人，独立董事9人，占81.8%。这个数字还在上升。时至今日，美国一些著名大公司如美国通用电气公司，独董在16席董事会中占15席，可口可乐公司在15席中独董占13席，新型高科技公司董事会中独立董事占比要低一些，但均过半数。微软公司是11席中占8席。这些数字无疑从一个侧面表明独立董事在公司治理结构中的重要作用。

而且独立董事大多是有专长的人。被选聘的独立董事由于有系统的知识和经验，在面对复杂情况和不完全的信息进行决策时，有能力与经理人相抗衡。独立董事的比例成为判断董事会的独立性和公司治理结构合理性的一个重要标志。

在我国遇到的问题

反观中国，虽然独立董事制度建立已经完成，但实际实施、执行和影响都不尽如人意。

从数量看，中国上市公司中独立董事仅占三分之一，话语权较弱。

从质量上看，董事会成员本应该在整个公司的高度上，对全体股东负责。但现实中，现有股东大会选举产生董事的方式无法产生可充分代表股东利益的董事。经营者往往完全控制公司的经营权，同时存在总经理兼任董事长、前任总经理留任董事、董事提名制度等问题。而独立董事的提名权主要是掌握在董事会、监事会以及单独或合并持有公司己发行股份1%以上的股东手上。我国上市公司普遍股权较集中，尤其是国有股比重较大，因此董事会主要由大股东掌控。在股权相对分散的企业，董事会的权力常常由经理人掌控。由大股东提名的独立董事会以维护大股东利益为目标，由经理人提名的独立董事则以经理人的利益为根本，因此，对于大股东侵占中小股东利益的行为，以及经理人内部人控制问题，独董们基本上置若罔闻。

结果，独立董事和董事会往往不能充分发挥对管理层的监督和制约，中小股东和利益相关者的权利得不到维护，内部人控制问题难以解决。

正因为如此，去年的“万宝之争”激起了市场的轩然大波。因为外部市场接管是公司治理中最后解决手段。尽管代理问题始终存在，但外部市场接管是对严重偏离股东利益和机会主义管理者的威胁，将迫使管理者收敛，使其行为更接近于股东利益。

说白了，你公司治理不行，你挖大家的墙角，我从市场规则上来解决你、替换你。

在被把持了多年如铁板一块的既得利益者们还在自我麻痹和麻痹市场的封神时，有人破开了这雾障金甲而长驱直入，这才是大家感到兴奋的原因，原来我们的市场是可以市场化的！原来市场化保护投资者利益是可以期待的！

当然，这也是为什么有些人反应之激烈、反抗之急剧、反扑之无所不用其极的原因。

问题在哪儿？

几十年的实践表明，独立董事制度对于提高公司决策的科学性、加强公司的竞争力、预防公司内部人侵害公司和股东利益等有积极作用。因此，现在不少国家都把建立独立董事制度作为完善股份公司法人治理结构的一项重要措施。但效果能不能一样？也许还需要与当地既有法规、条件更好的结合。

将独立董事制度在中国与美国的发展历程作比较，会发现，首先，美国的制度建设是先自发、再实践、最后立法，而我们是先立法。

看起来是我们一步到位，但仔细分析，会发现，我们可能其实缺少一种市场的认识和政策的共识。因此，立法后，实践了，但自发性较差，反过来又影响实践的作用和意义。

应该说，我国的独立董事制度是在中国市场经济不够发达的复杂社会环境下确定下来的，这一产生历程显然带有很强的人为性，而缺少市场响应性。

这必然导致第二个特点。即美国的制度建设是先配套，再完善，制度是辅助。我们正好相反，是配套不完全，想用制度来倒逼。

在美国，对于个人股东来讲，与公司利益无直接关系的人出任董事，更能保护他们的利益；对于机构投资者来讲，因为美国的有关法律和法规限制机构投资者干预公司的运转，也倾向于独立董事进入董事会；对于公司和管理层来讲，公司破产、市场兼并收购、市场估值等制度都给了公司管理层极大的动力，股民对公司董事会法律诉讼则是美国独立董事制度的重要促进剂，使其必须加强公司治理能力。因此他们也愿意设立独立董事。

可以说，独立董事制度既不天然存在，也不天然保护谁，而是因为各个市场主体在激烈的市场竞争中，为了能够最大化保证自己的权益，而最终得到的一种更高效的制衡性制度。因此，这套制度才能够保护市场中的各个主体，包括公司、公司利害关系人、小股东等。

这是一个系统中的各项机制齐头并进并相互制衡得到的新突破，而非相反。

而我国目前虽然有独立董事制度，但与“二元化”的董事会、监事会制度如何无缝对接？与拥有特殊股权结构的公司如何对接？而最重要的当然是，如果那些独董与其所在的公司和管理者不尽责，他们会怎么样？他们究竟有竞争者吗？

公司效率不高源于治理不力，治理不力源于监督约束机制缺乏。

没有竞争的市场，何来效率？能保护谁？保护了谁？

后记

把一个充分利用了政策、内部人控制赚得盆满钵满珠围翠绕的房地产公司上升到了代表国家政治安全的地步。不可谓不荒谬，甚至不可谓不刻毒。可笑之余是深刻的可悲。当我们的独立董事制度正是想要解决的问题，却在成为他们造就着的最大问题时，当他们职责所在是本应该对公司管理层进行监督，对大股东进行监督，却调转角度，力捧大股东和管理层，“独立”于小股东们和市场之外时，已然失去了这项制度建立的意义。他们变成了他们最不应该成为的人。

我们能够看到，公司治理在美国的发展也不是一帆风顺，也是经历了腥风血雨后才渐渐找到正途。中国的各项机制发展时间仍较短，但美国的发展路径和逻辑，应该可以给我们更多启示。 

（作者万喆系经济学家，澎湃新闻特约评论员。）