数据财产权制度的理论困境与解决方案

原创 衣俊霖 民主与法制时报

武丹/制图

作者|衣俊霖

责编|薛应军

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近年来，随着数字经济的快速发展，数据已经成为与土地、技术、资本、劳动力并列的核心生产要素，其重要性不言自明。加快建设数据基础制度体系，充分发挥数据产权制度的作用尤为关键。本文试从构建数据财产权制度的困境挑战、价值意义及具体解决方案角度出发，对此进行探析。

数据财产权制度的理论困境

在数据之上确立某种财产权，这是界定数据产权的一种比较简明、直观的举措，但争议颇多，主要集中体现在以下两个方面：

其一，数据财产权存在的必要性争议。在是否应构建数据财产权问题上，存在肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，出于保护数据权益、培育数据市场的目标，应在数据之上构建一种排他性、对世性的财产权利。否定说认为，在数据上设定绝对权是对私益的过度保护，有悖于数据流通共享的价值理念。作为替代方案，否定说提出一种保护力度较弱的“控制模式”：对不法破坏数据控制状态的行为进行规制，但若数据已落入公共领域或第三人手中，则数据原控制者亦无权对数据的后续流通进行干预。时至今日，两种学说仍存在分歧。

其二，数据财产权的构建方法存在多重路径。即使设立数据财产权确有必要，学界在如何进行制度构建的问题上也缺乏共识，呈现出物权法进路、知识产权法进路等多种策略方案。有学者认为，由于传统所有权的排他性过强，无法捕捉数据之上复杂的权利网格结构，故可以借鉴定限物权的权能分割思维，构建新型数据用益权、使用权。另有学者认为，数据与知识产权法的客体颇有相似性，因而可以在知识产权框架下构建数据财产权，或对商业秘密、著作权等制度进行拓展延伸，或尝试创设某种新型商业数据权。但究竟采取何种路径构建数据财产权，至今仍未有定论。

上述理论分歧，严重阻碍数据立法实践的开展。例如，上海、深圳等地都曾在数据立法活动中尝试对数据财产权的归属、转让、取得及权能构成等问题加以规定，但相关条款终因缺乏共识、争议较大而最终被删除。

数据财产权制度的必要性与构建设想

针对上述困境，有必要对数据财产权制度的必要性进行证成，并提出一个包容多重构建路径的制度框架。

数据财产权制度的必要性证成。首先，数据财产权对数据流通交易规则的形成具有正向作用。在数据流通交易过程中，财产权制度对形成规范、标准、明确的交易行为具有重要价值。尽管数据安全法、个人信息保护法等法律法规可以有效遏制数据的非法获取，但若数据财产缺乏具体权利外观，则交易相对方难以判断数据交易中存在的权属法律风险，不利于数据在更广范围内的流通和传播。因此，有必要构建数据财产权制度，明确数据财产权益归属，促进数据交易流通规则标准化、规范化。其次，数据财产权对数据财产权益的动态保护确有必要。这是因为“动态”流通场景下数据未必始终受原生产者的控制，且可经由拷贝、传输、共享等操作而形成不特定数量的数据副本，处于多方主体控制之下。倘若只保护数据的事实控制状态，则任何人获得对数据的控制后，其对数据副本的后续处理皆构成有权处分，造成数据流通过程中的非对称风险。故此，确立数据财产权制度，在数据脱离权利人直接控制后仍对其合法权益予以保护，有利于数据生产者放松对数据的控制，推动数据资源进一步流通。

多元化数据财产权制度的构建设想。鉴于确立数据财产权制度的重要性、特殊性，可以融合各种权利类型构建多元化数据财产权制度，使其不但与现行法律制度相兼容，又为未来构建新型数据财产权利预留立法空间。

数据财产权未必是一种单一、具体的权利，它可以是由商业秘密权、著作权以及某种新型数据权所共同构成的财产制度框架，即多元数据财产权。目前，学界探讨数据财产权时，往往将其视作一种新的、一元化的权利类型，并列举了占有、使用、收益、传播等权能内容。实际上，数据已嵌入社会生产生活的方方面面，是可以对各类信息内容进行表达的载体，在特定场景中可构成著作权、商业秘密等知识产权制度的保护对象，与既有知识产权制度间存在重叠。若将数据定性为独立的权利客体，在现行财产权制度外另起炉灶，创设某一新型权利类型，难免与既有体系产生抵触。因此，应当突破一元化数据财产权的惯性思维，建立多元化的数据财产权制度。

具体来说，多元数据财产权制度可由四种具体权利类型构成。其一，商业秘密型数据财产权。处于非公开状态的数据适用这一财产权类型，其权利原始取得无须公开公示，法律亦不保护数据内容的排他性。其二，作品型数据财产权。若数据条目本身构成作品，且数据处于公开状态时，则数据集合整体可适用该权利类型。其三，公开传播型数据财产权。若数据处于公开状态但尚不构成作品型财产权，仍可在一定期限内对数据传播方式加以适当限定，这对推动数据开源开放具有重要价值。其四，商用型数据财产权。若数据处于非保密、半公开状态，但符合商业秘密的价值性要求，则可落入该财产权类型的保护空间。

多元化数据财产权制度的具体构建策略

多元化数据财产权制度与既有法律制度存在交叉融合，不宜贸然对数据财产权进行专门单独立法，宜通过不断实践、探索充实其具体内容。

总结、梳理相关司法实践，颁布专门针对数据的指导性案例、司法解释，为数据财产权在既有法律框架内的适用提供指引。在多元化数据财产权制度框架中，数据构成商业秘密、著作权等既有知识产权制度的权利客体，甚至成为竞争法的关注焦点。因此，将数据纳入既有法律法规的解释框架中，并非由于新型数据财产权缺位而采取的“权宜之计”，而本身体现了构建、完善多元化数据财产权制度的实践智慧。

构建激励相容、柔性赋能的数据财产权登记自愿公示机制。资源持有权、加工使用权、产品经营权等权利，皆可通过登记公示制度予以落实。需要指出的是，由于对数据财产权进行穿透式实质审查的难度大、成本高，目前宜采取基于“自愿登记、形式审查”原则的登记公告制度。登记公告并非对数据财产权的最终确权，仅起到权利“初步证明”作用。一方面，登记后的数据财产权可作为获得投融资、财政激励、估值上市的佐证材料；另一方面，登记证书可对数据来源的合法性提供初步证据，保障交易安全。

构建科学的数据合理使用制度，厘清数据财产权的保护范围。无限制的数据财产权保护制度，可能形成数据资源的私有化、垄断化，故应建立相配套的合理使用制度。一般情况下，未经财产权人许可而使用其数据的，构成侵权。然而，出于促进数据流通的公共利益需要，应借助合理使用制度设立数据财产权保护的例外情况，提高数据财产权制度的灵活性。具体来说，针对个人学习、新闻报道、舆论监督、科学研究、课堂教学、执行公务等情形，应结合获取数据所采取的具体技术手段和损害结果，构建合理使用制度以限制数据财产权的滥用。

本文为中国法学会2022年度部级法学研究课题“多元数据财产权法律制度研究”[课题编号：CLS（2022）C46]的阶段性研究成果。

（作者单位：上海交通大学凯原法学院）

原标题：《数据财产权制度的理论困境与解决方案》

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