法治的细节︱少捕慎诉，囹圄空虚，是刑法学者一直的追求

连日来，有多起妨害传染病防治罪的案例被媒体报道，引起民众广泛讨论。妨害传染病防治罪是1997年《刑法》规定的罪名，2021年《刑法修正案（十一）》对其进行了修正。大多数当事人所涉罪行的主要是该条第五款——拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的——引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

从司法实践中的案例来看，引起传染病传播一般都是有引发确诊病例。至于有传播严重危险，有些地方认为只要导致多人隔离观察就属于严重危险。比如某地高级人民法院发布的审理指南就规定：因行为人的行为造成共同生活以外的多人被隔离进行医学观察的，属于“有传播严重危险”。

这个罪名原本非常生僻，很少适用，但是最近几年却成为一个常见罪名。在1997年刑法中，成立本罪必须引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的。但是按照《传染病防治法》的规定，甲类传染病只有鼠疫和霍乱两种。因此，司法实践中长期存在争议的就是在特殊情况下采取甲类传染病的预防、控制措施的乙类传染病（以下简称“乙类甲控”）是否属于本罪中的“甲类传染病”？

《传染病防治法》第四条第一款规定：“对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。” 2020年1月，经国务院批准，国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年2月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部通过了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情案件意见》，明确规定：拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的，以妨害传染病防治罪定罪处罚。

然而，这个司法文件受到了学界的批评，很多学者认为将“乙类甲控”理解为刑法中的“甲类传染病”可能属于罪刑法定原则所禁止的类推解释，属于司法造法。立法机关虚心听取了学界的意见，因此在2021年《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的构成要件进行了修改，将原刑法中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”修改为“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”。

在实践中，本罪有客观归罪的危险，只要行为人没有严格执行疫情防控规定，如果不幸感染，具有传播危险，就很有可能以此罪追究刑事责任。这将使得定罪量刑具有一定运气的成分，运气好没感染就不是犯罪，运气不好感染的就成为罪犯。

有很多朋友经常和我分享各种惊心动魄的出差经历，或多或少都存在没有严格遵守规定的行为。现在想来，这些行为其实很危险，如果染病，那很有可能从病人变为犯人。笔者有次出差，飞机落地后要申请当地的健康码，其中有个选项是七日内有无发热、干咳、腹泻等症状。我记起五天前因为吃火锅拉了一天肚子，这属于腹泻吗？我思考了一分钟，最后还是如实申报，结果健康码变为黄码。随后我被拉到紧急处置点，向医生说明情况。医生说重填一下，腹泻不用填。后来我重新申请了健康码，腹泻那栏填了否。如果事后感染，是否也属于违反规定，笔者和医生是否都会被追究刑事责任呢？因此，学界有种观点认为应当将本罪理解为故意犯罪，防止此罪成为客观归责的口袋罪，行为人需要对传染病传播的实害结果和具体危险存在明知，这个观点值得司法机关注意。

“乙类甲控”是一种动态的状况，《传染病防治法》第四条第二款规定：“需要解除依照前款规定（乙类传染病）采取的甲类传染病预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门报经国务院批准后予以公布。”比如，人感染高致病性禽流感属于乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施。无论是传染病的类别，还是预防、控制措施都是可以根据法定程序适时变化的。2013年国家卫生计生委就按照《传染病防治法》的规定将人感染H7N9禽流感纳入法定乙类传染病；将甲型H1N1流感从乙类调整为丙类，并纳入现有流行性感冒进行管理；同时解除了对人感染高致病性禽流感采取的传染病防治法规定的甲类传染病预防、控制措施。

值得讨论的一个问题是，如果“乙类甲控”出现了变化，解除按照甲类传染病采取预防、控制措施的，这对于妨害传染病防治罪的适用是否会产生作用呢？结论是肯定的。只要判决没有生效，就应当遵循从旧兼从轻原则，对行为人做出撤销案件、不起诉或者无罪判决。

《史记》中讲了一个张释之的故事，张释之是汉文帝时的廷尉，是主管司法的最高官吏。汉文帝有一次出巡，经过中渭桥，一个农夫突然从桥下跑出来，马受了惊吓。农夫被抓被交给廷尉张释之审判。农夫说：“我是乡下人，听到禁止人通行的命令，就躲在桥下。过了好久，以为交通管制已经过去了，就从桥下出来，突然看见了皇帝的车驾，就跑了起来。”听完情况后，张廷尉认为农夫并无恶意，所以判决是“一人犯跸，当罚金。”冲撞了皇帝的马车，处罚金。文帝非常生气，认为刑罚太轻了。“此人亲惊吾马,吾马赖柔和,令他马,固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金!” 文帝认为自己的马幸亏温和，假如是别的马，后果就不堪设想，但廷尉居然只判罚金。张释之坚持说：“法者天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”法是天子和天下人共同遵守的，如果加重处罚，法律就不能取信于民。既然把这个人交给廷尉治罪，廷尉的首要任务是维护法律的尊严，恢复民众对法律的信心，如果任意执法，老百姓就会无所适从，手足无措？听了张释之的解释后，汉文帝思考了很久，最终还是认为：“释之当是也。”这个故事值得每一个法律人深思。

少捕慎诉，囹圄空虚，是刑法学者一直的追求。

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作者罗翔，系中国政法大学教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。