银行格式条款“密码交易免责”引争议，学者：应认定无效

一则涉及银行的“格式条款”引发关注。4月初，北京京师律师事务所律师王殿学向中国银行保险监督管理委员会（以下简称银保监会）发出立法建议，建议审查国内各大商业银行章程中“使用密码取转款视为本人”的条款，认为此规定不利于保障储户资金安全，建议删除。

4月16日，多位学者、律师围绕个案“叶小芬与青田支行借记卡纠纷”探讨了有关如何有效监管及遏制银行卡章程、合同中出现的“格式条款”议题。有专家指出，如果涉及大额交易，银行借记卡章程中规定的“密码交易视为本人所为”的免责规定即可视为不公平的“格式条款”，“减少了自己的责任，限制了权利人的权利，应认定条款无效。”

与此同时，在司法实践中，有法院判例也指出，这一格式条款单方免除了银行方责任，加重了储户责任，严重侵犯了持卡人的权利，应属无效。

“密码交易视为本人”被指侵权，法院判例：属无效“格式条款”

自己名下银行账户1900万元被转移后，储户叶小芬将中国农业银行青田县支行告上法院，要求其承担赔偿责任。但青田支行凭“有密码视为本人”条款，称其对叶小芬的资金损失不承担任何责任。

据一审法院认定，资金转移者为农行青田支行个人金融部经理叶国强。2010年4月，胡晶敏在青田支行处为配偶叶小芬办理银行卡，并将银行卡和密码交给叶国强，双方口头委托事项为理财。随后，叶国强仅凭叶小芬借记卡和密码将账户内1900万余元全部转移。

王殿学律师介绍，该客户经理因诈骗罪被法院判处有期徒刑15年，储户则以银行未尽到监管义务为由，另行诉请银行承担责任。

近年来，因银行利用格式条款侵犯储户合法财产权益的事件屡见诸报端。澎湃新闻（www.thepaper.cn）以“银行格式条款”为关键词检索中国裁判文书网获取了20个结果，大多系用户和银行的贷款纠纷。此外，以“凭密码交易的行为均视为原告本人行为”为关键词检索，出现的五个案例判决均认为这一条款属于免除被告责任、加重原告责任的格式条款，被法院判定为“无效”，“这一格式条款严重侵犯了持卡人的权利。”

上海松江区的一起判例显示，2007年5月22日，徐玉萍在中国建设银行上海九亭支行办理了一张理财金卡。2013年10月25日下午，徐玉萍收到扣款短信，发现被扣款152458.09元，事发时理财金卡就在徐玉萍手里。与上海九亭支行协商未果后徐玉萍向法院起诉。

上海九亭支行辩称与徐玉萍是储蓄存款合同关系。其诉称的两笔交易，均是在输入预留密码后进行的操作。根据乐当家理财卡领用合约的约定，因密码保管或使用不当而导致的风险和损失，均由用户承担。

上海松江区人民法院认为，虽然上海九亭支行认为涉案交易系凭密码进行，而领用合约中也规定，凭密码交易的行为均视为本人行为，但该条款系银行提供的格式条款，且属于免除银行责任、加重用户责任、排除用户主要权利的格式条款，银行事先亦未尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效。

此外，在评析另一起“顾骏诉上海交行储蓄”合同纠纷案时，最高人民法院在公报（2005年第4期）中指出：“凡是通过交易密码发生的一切交易，均就视为持卡人亲自作为，银行不负责任”的格式条款，有违公平原则，不能作为银行的免责理由。即使发卡行对该格式条款尽到了合理的提示和说明义务，但由于其免除了自己的安全保障义务，故也不能当然认定该条款有效。在其违反了安全保障义务的情形下，该条款无效，其应承担相应的违约责任。

多家银行均有单方免责条款，学者：可推定银行存在过失

根据《合同法》第三十九条第二款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。前述学者所议的条款是指中国农业银行金穗借记卡章程的一则规定：凡须输入密码且密码相符的交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭据，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。

澎湃新闻查询发现，“有密码视为本人”的单方免责条款并非中国农业银行独有，在中国工商银行、中国建设银行、交通银行、中国银行、中国邮政储蓄银行等主要的商业银行的借记卡合同中，均存在类似条款。

如何认定这一“格式条款”的效力？在中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新看来，银行所制定的“密码交易免责”条款是否有效需要进行具体分析，“如果是在取款机上通过密码把钱提出来了，这就没有问题。但如果是在柜台上交易或是涉及大额交易的行为，这一免责规定就算是‘格式条款’。”

“它减少了自己的责任，限制了权利人的权利。”杨立新认为，数额较大的交易，仅靠银行卡密码是不科学的、不准确的，不能够维护消费者、储户的合法权益，可推定银行存在过失行为。从交易规则上来讲，应该将上述交易规则认定为无效的“格式条款”，属于无效条款。

针对上述条款的争议，法学专家赵秉志、陈卫东、赵旭东、刘少军也一致认为：“密码交易视为本人交易行为”属于典型的提供格式条款一方免除其责任、加重客户责任的格式条款，其主要目的在于推卸银行的责任，理应依据《合同法》的有关规定认定为无效条款，人民法院司法审判时不应适用。

律师建言删除“格式条款”

值得一提的是，早在2015年，天津市消协就曾发布了一份“银行卡格式条款的调查报告”，指出了银行卡格式条款存在十大问题，其中银行涉嫌免除自身责任、加重消费者责任的问题排在首位。

王殿学指出，在叶小芬案中，叶国强在无储户身份证明和书面授权的情况下，仅凭借记卡和密码在青田支行处通过柜面转账、取现、自助转账、取现方式将账户内1900万余元全部转移，且柜台转账和取款凭证上，叶国强均签写叶小芬的名字。

被告方农行青田支行依据中国农业银行《借记卡章程》的第四条“申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施”进行抗辩，认为根据该条款，农行青田支行对叶小芬的损失不承担责任。

基于此，青田县人民法院一审认定叶国强持有叶小芬借记卡转账、取现的行为属于叶国强行使代理权的行为，银行方无须承担赔偿责任。为此，叶小芬不服，向丽水中院提出上诉，目前法院尚未作出二审判决。

“银行单方免责的格式条款降低了银行的注意义务，使得金融机构怠于保障储户的资金安全。”今年4月初，王殿学向中国银行保险监督管理委员会提出立法建议：一是从法律法规层面加强对格式合同条款的规制；二是及时对各大银行进行监管，删除借记卡章程中单方免责的格式条款，以保障储户账内资金安全。

“4月13日，银监会给我们回了短信，说已经将信回给了中国银行业协会。”王殿学说，这一格式条款的存在，会直接导致当储户权益遭到侵害提起索赔时，银行会以此作为免责事由进行抗辩，“拿免责条款做挡箭牌，非常不公平。”

“作为消费者，首先是安全权要得到保障。但也存在着被劫持，迫不得已泄露密码的情况。”中国消费者协会法律与理论研究部主任陈剑表示，比如银行户外ATM机因保管不当，被犯罪分子安装摄像头窃取用户相关密码；银行工作人员通过职务之便窃取了用户的密码；银联 POS机相关使用人员，通过盗码器的装置盗取了相关密码、制造了伪卡等等。

陈剑认为，不能说实施密码交易的行为就一定是消费者自愿的、属于他本人的消费行为。如果仅把密码作为交易的唯一认定标准，银行不进行相应的审核义务，就会存在减轻自己责任、加重消费者责任的现象，“这就是不公平的格式条款，应当予以纠正。”