法治的细节︱什么是性侵犯中的不同意

在我国刑法中，至少有两个与性侵犯有关的犯罪，一是强奸罪，二是强制猥亵罪。前罪的对象是女性，其基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，如果有加重情节的，比如强奸造成其他严重后果的（如导致女性自杀）可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。因此，其追诉时效最高可达二十年。如果过了二十年还有必要追诉，可以报请最高人民检察院核准。后罪的对象既包括女性，又包括男性，其最高刑可达十五年有期徒刑。

司法部门一般认为性侵犯罪是在违背被害人意志的情况下与之发生性关系。但是“违背意志”这个说法更多带有心理学的成分，不符合法学用语的规范性，所以学术界更多地都使用“不同意”这个概念进行替换。比如，性工作者由于经济压力而出卖身体，这可能是“违背意志的”，但在法律上却非“不同意”。至于部分女权主义者认为人类中一切性行为都是强奸，都是女性在各种压力下的被迫之举，这种看法显然就太过极端激进。

那么，在法律中什么叫做“不同意”呢？很多时候，同意与不同意的界限可能非常模糊。比如1992年美国的威尔森案（Ms.Wilson），该案曾震惊全美。威尔森是位25岁的女艺术家，一天凌晨被告瓦尔德（Valdez）持刀闯入房间，欲行不轨，威尔森逃到浴室，紧锁房门，并拨打报警电话，但被告破门而入，并将电话线割断，命令威尔森褪去衣物。威尔森害怕反抗会遭至伤害，同时也害怕传染艾滋病，于是同意与威尔森发生关系，但前提是请其带上避孕套。被告照办后与威尔森发生性关系。瓦尔德后被诉强奸，在审判过程中，法官先提请陪审团就事实问题进行裁决，孰料陪审团却认为瓦尔德不构成强奸，其理由是威尔森让被告带上安全套，这其实是对性行为的同意。

在不同的时代，不同的历史背景，“不同意”的判断标准也不一样。司法者必须充分考虑社会主流的价值观念，对“不同意”做出符合时代精神的理解。在世界范围内，关于不同意标准大概有四种立场：

最大限度的反抗标准是一种最古老的判断标准，该规则要求被害人必须竭尽全力进行身体反抗表明她的不同意。如大清律规定，必须要有“强暴之状，妇人不能挣脱之情”，被害妇女必须要有“损伤肤体，毁裂衣服之属”才能表明不同意的存在，否则行为就不是强奸。这种标准与当时社会的主流价值观是一致的。在很长一段时间，女性的贞操被认为高于其生命价值，女性并没有独立的人格，对女性贞操的侵犯在很大程度上是对夫权或者父权的侵犯，因此，女性必须进行最大限度的反抗来维护贞操。

随着女性地位的崛起，女性生命的价值逐渐被认为高于其贞操价值，最大限度的反抗标准逐渐为合理的反抗标准所代替。该标准要求女性对于行为人的性要求进行合理的反抗，以表明不同意。如果没有合理反抗，在法律上就要推定为对性行为的同意。显然，合理与否取决于司法者的规范判断。在很长一段时间，合理反抗规则仍然对女性要求过高。大量的司法判例认为：如果行为人所使用的强制手段并不明显，女方必须进行身体反抗；如果没有身体反抗，仅仅是哭泣、呼救、愤怒等等，都不能属于合理反抗，而应该视为对性行为的同意。

随着女性地位的进一步提高，越来越多的人认为传统的合理反抗规则有着很强的男权主义偏见，是用男性的标准要求女性，对女性不公平。于是， “不等于不规则”与“肯定性同意规则”应运而生。

“不等于不规则”认为，女性语言上的拒绝应看作对性行为的不同意，法律应当尊重女性说不的权利。法律应该抛弃“不等于是”这种花花公子式的哲学。为了真正保护女性的性自治权，必须赋予女性说不的权利，法律应当尊重女性语言上的拒绝权。

除此以外，还有肯定性同意标准。这种标准认为，在没有自由的、肯定性的表达同意的情况下，性行为就是非法的，沉默应当被视为一种拒绝的意思表示。如美国加利福尼亚州1990年在修改刑法时（刑法第261条第2款），就认为同意是指“依照自由意愿而自愿给予的肯定性的合作”。

在某种意义上，上述四种标准其实都是关于被害人应以何种方式表明自己的同意或者不同意，才是合理的。对此，司法者必须结合中国的社会实际，把握男女平等的时代背景进行取舍。显然，最大限度的反抗规则完全站在男性立场，无视女性的主体性地位，应当被彻底抛弃。至于其他三种标准，则各有利弊，笔者倾向于用“合理反抗规则”吸收“不等于不规则”与“肯定性同意规则”的合理部分，作为司法者进行规范评价的客观依据，我把它称之为“新的合理反抗规则”。

首先，女性语言上的明确拒绝或者哭泣应当获得法律的尊重，法律必须抛弃“不等于是”的偏见。这种偏见是对男女平等原则的公然践踏，语言上的拒绝和哭泣这种消极反抗应该被视为反抗的一种形式，对于那些无视女性消极反抗的男性进行惩罚具有道德上的正当性。但是，“不等于不规则”存在一个明显的缺陷，那就是人类的态度有可能变化，女性说“不”之后，还可能改变意图。因此如果消极反抗和性行为的发生之间有一段时间差，男性试图改变女性态度的做法也合乎情理。面对不断纠缠着的男性，合理的女性应再次拒绝，并在可能的情况下选择离开。

其次，肯定性同意规则可以被有限制采用，不宜普遍化。在当前的社会背景下，完全采纳肯定性同意规则很难获得社会公众的支持。毋庸质疑，肯定性同意标准的提出反映了社会性观念的变化，它倡导一种更加开放的性观念：女性在想要性的时候，应该大胆的说出来，而不要尤抱琵琶半遮面。然而，这种性观念或多或少带有超前性。在当下中国，即使是夫妻，女性也很少和丈夫谈论自己的性愿望，公开谈论性事还是一种道德禁忌。多数人仍然认可对于性行为的“许做不许说”的原则。如果不加区别采纳肯定性同意标准，至少在很长一段时间会使得法律与社会风俗严重抵触。笔者认为，肯定性同意规则只应在女方因服食毒品或麻醉物品而完全失去辨认能力或控制能力的“迷奸”案中采用，如果女方处于清醒状态下，采用肯定性同意规则就不太合适。

根据“新的合理反抗规则”，威尔森案肯定是构成犯罪的。

总之，性与人的尊严息息相关，男性应当对女性有起码的尊重，他应当把女方看成一个有理性的主体，而非纯粹的泄欲对象。在进行性行为之前，男性有义务了解女性的意愿，不要试图读懂女人的心，而要尊重她们说不的权利。在本质上有此能力合理行事之人如果没有这么做，就违反了规范的要求，体现了对主流价值漠然的人格，当然要受到法律的责罚。

在我国刑法中，性侵犯罪还有一种特殊的情况是与幼女发生性关系。不满十四周岁的幼女没有性同意能力，只要明知对方未达十四周岁与之发生性关系就一律构成犯罪。

但是，以十四岁作为同意年龄明显太低，在世界范围内这个年龄都是偏低的。现有的法律无法有效地对少女的性权利提供保护，尤其无法防止那些对少女有信任影响力的老师、监护人的性剥削。

人的性生理发育与性心理发育是不一致的。人类的性成熟更多表现在性心理的成熟。研究表明，到18岁以后，性心理才逐渐发育成熟。考虑到性成熟并不单纯依赖于生理上的成熟，那些生理刚刚发育成熟的女性往往更容易成为男性的性欲对象，因此有必要提高性同意年龄，把保护对象从幼女扩大到少女。当然，提高同意年龄，势必要将幼女和少女区别对待，否则对男性是不公平的，也可能借保护之名剥夺女性的权利。

英国2003年的《性犯罪法》规定了13、16和18岁三个同意年龄：与不满13岁的未成年人发生性行为是最严重的性侵犯罪，最高可判终生监禁；与13岁以上不满16岁的未成年人发生性行为，最高刑为两年监禁；对于存在特殊信任关系的群体，如教师与学生、监护人与被监护人、医生和患者之间，未成年人的同意年龄是18岁。教师只要与不足18岁的学生发生关系，就一律以犯罪论处，最高刑可达5年监禁。美国模范刑法典甚至把这种滥用信任地位的性侵犯罪的同意年龄提高到21岁（唯一的辩护理由是男方决定与女方结婚），只是绝大多数州没有采纳如此之高的年龄。

这种立法值得借鉴，当双方存在信任关系，一方很可能利用自己优势地位对处于弱式地位的对方施加不正当的影响，利用对方在身体上和心理上的不利地位，这种“同意”下的性明显是不正当的。在适当的时候，刑法应当将同意年龄提高至18周岁，与《未成年人保护法》相一致，对教师等可能滥用未成年人信任关系的群体科以更严格的义务。刑法应当规定：如果行为人与不满18周岁的未成年人具有信任关系，与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解基于法律或契约而对未成年负有保护义务的人，如与未成年人有监护关系、教育关系、雇佣关系等等。对于校园中时常发生的性欺凌与剥削，这不再是一个单纯的道德问题，事关师德之根本，动摇刑法很有必要。

法律虽然不是治理社会问题的万灵丹，但是面对摇摇欲坠的道德现实，法律必须有所作为。

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