法治的细节︱“玩具枪”的罪与罚

日前，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》，对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定。

《批复》明确规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

众所周知，《批复》所针对的正是这些年来反复出现的对枪支的认识错误问题。具体而言就是当事人认为其所买卖持有的枪支是玩具枪，但在客观上却是法律上禁止个人持有的枪支。

其中最典型的例子莫过天津的赵春华案，51岁的赵某在街头摆的射击摊上，6支枪形物被鉴定为枪支，一审法院侯以非法持有枪支罪判处赵某有期徒刑三年六个月。赵某不服，提起上诉，但二审法院仍然认为赵某构成犯罪，只是改判赵某有期徒刑三年，缓刑三年。

长期以来，司法部门在处理涉枪案件时，一直存在这种客观主义的唯数额论，唯焦耳论的倾向，而忽视中国传统法律思想的一个重要观念，那就是不知者不为罪。

因此，这个《批复》值得鼓励，虽然它姗姗来迟。

不知者不为罪，也即罪过原则，无罪过不为罪，这是我国刑法最基本的刑法理论，但是它常常被人遗忘。

客观归罪是法治不发达的产物。人类早期的刑法充满原始复仇的自然正义观念，基本上是根据客观损害结果来决定对行为人的处罚，丝毫不考虑主观罪过。这种客观归罪甚至会迁怒到无生命的物质。相传公元前480年，波斯王薛西斯(Xerxes)大举进攻希腊，大军行至赫勒斯邦海峡（今称达达尼尔海峡），薛西斯下令架桥。两座索桥很快架好了，却不料狂风大作，把桥吹断。薛西斯大怒，不但杀掉了造桥工匠，还命令把铁索扔进海里，说是要把大海锁住，同时命人用鞭子痛击海水300下，惩戒大海阻止他前进的罪过。类似举动在人们的婴幼儿时期也常有发生，当蹒跚学步的孩子跌倒在地，他首先想到的是地板的错，如果大人也象征性地打一下地板，孩子就会转哭为笑。

我国当前的刑法既非客观主义，也非主观主义，而是主客观相统一，认定犯罪，既要考虑客观上的行为，也要考虑主观上的罪过。

在主观罪过中，行为人的认识错误有时可以排除故意，比如想杀猪却误杀人（杀猪案），这就无论如何也不构成故意杀人罪。

当然，对枪支的认识错误是一种非常特别的认识错误。在德国刑法理论中这属于归类性错误。

首先，归类性错误不同于单纯的事实认识错误。在单纯的事实认识错误中，行为人并不存在价值观的混乱，他只是主观上对一个纯粹的事实出现了误认。比如在杀猪案中，行为人把人当成了猪。

但在归类性错误中，行为人却出现了评价的错误。比如行为人贩卖某影星艳照，他却真诚地认为这是艺术品，在他的评价中，他所贩卖的是艺术品，而非淫秽物品。

其次，归类性错误不是禁止错误，禁止性的错误是对某种行为是否为法律所禁止出现的误解，而不是对客观事实规范属性的误解。错误地认为“淫秽物品”不属于淫秽物品，这不是禁止性错误，而误认为“贩卖淫秽物品”属于立法者所容忍的雅痞，这才是禁止错误。

归类性错误是一种介于单纯的事实认识错误和禁止错误之间的错误。因此，它的处理原则非常特别。

换言之，对此错误不能按照单纯的事实认识错误，只根据行为人主观立场进行归责。在单纯的事实错误中，只要行为人真诚地认为他在杀猪，没有杀人，那就可以排除故意杀人罪的罪过。其次，也不能按照禁止错误那样，认为行为人对法律的认识错误一般都不影响其故意的成立。

归类性错误是一种评价性错误，一般应当遵循“在外行领域的平行性判断”，根据社会主流的价值观念，按照一般人的观念进行判断。这种价值观不是行为人的价值观，也不是法律强推的价值观，而是道德生活所赋予的一般人之价值观。

日本国有过类似判例，虽然法律对某种概念规定有过规定，但行为人却对事物的概念归属产生了错误，如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中，狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物，但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中，行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中，行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”，而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。

在第一个案件中，被告被判没有故意，不成立犯罪，而在第二个案件中，法官却认为被告成立故意犯罪。显然，这两个案件中的认识错误都是归类性错误，应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中，行为人的认识没有偏离社会一般观念，故不成立故意，而在第二个案件中，行为人的认识有违社会一般观念，故不能排除犯罪故意的成立。

在我国司法实践中，归类性错误比比皆见，比如购买宠物禽鸟，但却不知此鸟是法律意义上的珍稀鸟类，再如随手采摘葡萄，不料此葡萄为科研用葡萄，价值连城，卖肾都赔不起。对此类案件，都应该和对枪支的认识错误一样 ，看社会一般人能否出现误判，如果你我普罗大众都会出现认识错误，那自然就可否定犯罪的故意。

在我国的司法实践中，司法机关总是习惯性的认为，民众必须接受法律所推行的价值观，而忘记了法律的价值观本身来源于民众朴素的道德期待。法律只是道德的载体，权力意志不能任意产生道德法则，道德在法律之上，法律及立法者的意志在道德之下。法律的超验权威不是人的理性所创造的，而是写在历史、文化、传统和习俗中，写在活生生的社会生活之中。

法律本身应当有其超验的根源，因此立法者的意志并非最高意志，在其上至少还有道德的源头，政府并非最高道德权威的化身。一如保守主义大师斯蒂芬所告诫我们：任何法律制度都注定存在缺陷，“人们的愚蠢，软弱和无知，在所有人类制度中都留有深深的烙印，就像其他任何时代和地点一样，他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的一种必要限制。

因此，刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。还是斯蒂芬的话，他说：在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准。如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚，不然必会“引起严重的虚伪和公愤”。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。

无论如何，为《批复》点赞，法律永远要谦卑地倾听的民众的道德诉求。

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