评论 | 吴怡萱：不破而无后立——解读取保候审新规

原创 吴怡萱 蓟门决策Forum

吴怡萱

北京中闻（海口）律师事务所律师、

中国政法大学法学博士

2022年9月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合发布《关于取保候审若干问题的规定》（下称《规定》）。这是取保候审实践“说明书”时隔23年的修订，和1999年的《规定》相比，其修改了11个条文，删除16个条文，新增了多达28个条文，可以说是一次全面大修。

司法新规出台，辩护律师的心情如同拆盲盒。此款盲盒主题足够吸睛，拆开后也令人新生欢喜，但细细想来，总非律师最想要的那款。符合法定条件的当事人到底能不能取保？这个核心问题似乎仍然没有明确答案。

此次修订，涉及到取保候审法定条件的，仅有一处。《规定》第三条新增了“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”的内容。而此前《刑事诉讼法》六十七条第二项规定，对可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审。表述上从“可以”到“应当”，这无疑是《规定》的一个突破。

美中不足的是，何为“足以防止”发生社会危险性，《规定》依旧语焉不详，这让“应当”的适用情形再次陷入具体案件某一个办案人员的主观裁断。也就是说，辩护律师和办案人员沟通取保的语境并没有实质变化——新规出台前，律师说，这个情形我们认为可以取保，办案人员说我认为不可以；规定出台后，或许变成，律师认为应当取保，办案人员说我认为不足以防止发生社会危险性。可以预想到，这次《规定》或许依旧不能让取保变得更容易。

在我国刑事司法实践中，当事人被“久押不决”的现象饱受诟病。有的地方对本身没有社会危险性的轻罪行为，已经实质上用羁押措施代替了刑事处罚。比如涉及情节较轻的寻衅滋事罪，还有现以年增长21倍发生的帮助信息网络犯罪活动犯罪（帮信罪），量刑一般三年以下，实践中这类案件最终多以“实报实销”收尾，即判决执行前先行羁押天数与刑期1:1抵消了。

辩护律师在会见当事人时也常常会遇到一个现实难题。当事人起初都坚称无罪，但被羁押时间久了，对于自己是否真的构成犯罪已经在所不论了，只想赶紧审判执行去监狱过“正常生活”。仅因被羁押的看守所条件极其艰苦，寒冬腊月穿单衣，床位不够睡地板的事情时有发生。

笔者在湖北的当事人汪某，被诉涉嫌寻衅滋事，事件在当年已经行政处罚执行完毕，现在案件又被重新追诉，本人主动自首还帮助办案机关联络同案犯自首，也未实际参与暴力行为实施，此前无前科无案底。辩护人一直作无罪辩护，当事人本人也一直不认罪。一年多时间过去等不到判决。当事人是家中唯一经济支柱，父亲残疾，母亲重病，孩子刚两岁。辩护人申请过无数次取保候审，办案人员却跟我说，你先让他认罪认罚呀。

同案件另一当事人范某仅涉嫌经济犯罪，年届六旬，在等待漫长的一审开庭期间，因为寒冬缺衣少物感染肺炎，咳嗽出血，又因高血压突发脑梗，此前其辩护人也一直申请取保，均不予批准，直到当事人被下了病危通知送进ICU，生命垂危，办案人员才同意办理取保。试问《规定》出台后，能不能实际解决这一问题呢？

还有笔者曾参与办理的江苏徐某涉嫌受贿一案，当事人被足足关押了26个月，检方才以证据发生变化、不构成受贿犯罪为由撤回起诉。等于让无罪之人，被提前执行了两年多刑罚。试问《规定》出台后，能不能避免这一情况呢？

事实上，笔者认为，羁押率在司法实践中一直居高不下，一个根本原因在于取保候审的制度设计笼罩在责任追究制下无地发挥。

从法理学角度，法律条文中的“应当”更多是对公权力的约束，法无明文规定不可为，规定了国家机关的相关职责，不履行必然导致追责；而“可以”，更多是赋权，对于公民、法人、国家机关赋予某项权利，是否行使关乎主体对于自身权益的判断，行使或不行使不必然带来责任负担。

而现行《刑事诉讼法》第六十七条规定的取保候审法定适用情形，落脚的核心恰恰就是“可以”。即人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

如上所述，办案机关此时能决定“可以”或者“不可以”。为防止脱管、漏管这类或然性事件发生，实践中只要当事人不是明显属于《保外就医严重疾病范围》及《罪犯生活不能自理鉴别标准》规定的区间范围的，本着多一事不如少一事，一律不取保。

而《刑事诉讼法》第八十一条逮捕的法定条件，却是由一系列“可能”和“应当”这个王炸组合构成。如该条第一款规定的五种适用应当逮捕情形：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。

司法实践中，到底可能，还是不可能呢？只能说万事皆有可能，如果没履行“应当”的职责，要不要追责呢，是肯定要被追责的。所以本着不怕一万就怕万一，一律都逮捕。

这样的制度逻辑下，倡导案件办理要尊重和保障人权、节约司法资源、少捕慎诉慎押，显然有空喊口号的嫌疑。笔者认为，制度设计应当考量现实生活，应当考虑每一个经手案件的活生生的人。制度的实施，当然要强化执法指引，加强学习培训，提高司法工作人员法治觉悟，但也不应轻易挑战人趋利避害的基本人性，约束其不办错案，更要保障司法工作人员有办出好案的底气。

编辑：王绪加

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原标题：《评论 | 吴怡萱：不破而无后立——解读取保候审新规》

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