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易延友：中国非法证据排除规则的边界

2022-09-30 18:57

来源：澎湃新闻·澎湃号·政务

以下文章来源于法度研究院，作者易延友

法度研究院.

传播法治文明，精研律政之道。由法学界、律师界、媒体界人士合力共建的“公益型法律智库”。

易延友

清华大学法学院教授

文章来源：“法度研究院”微信公众号。

发布时间：2022年9月30日。

我根据这些年对非法证据排除规则的研究心得，结合《非法证据排除规则的中国范式》这本书，来讲一讲对非法证据排除规则的理解。讲座分两部分，一是美国非法证据排除的范式，通过三个案例讲讲我的印象和体会，二是在跟美国对比的基础上，讲中国非法证据排除规则的运行情况和特点。

第一个案例是“马普诉俄亥俄州”这个案件。马普是个老太太，她被怀疑跟一起爆炸案有关，多名警察到马普住宅，搜索了半天，没有发现任何和爆炸案有关的证据。但是，警察在老太太家里发现了一些儿童淫秽制品，然后，老太太被以涉嫌非法持有淫秽制品的罪名起诉。在审判过程中，老太太和他的律师申请非法证据排除，理由就是警察没有搜查证就进行了搜查，违反美国联邦宪法第四修正案的规定。最终结果就是，这个儿童淫秽制品证据被排除了。

通过马普案件，我想讲的第一个体会是，美国的非法证据排除规则，我把它概括为权利分类型。什么叫权利分类型呢？就是它的每一个非法证据排除规则都是根据宪法修正案所规定的不同的权利来的，违反了这些规定，侵犯了这些权利，不管取得什么证据都是要排除的。我们的非法证据排除规则，它不是这么来分类的，我管他叫证据分类型。我的第二个体会是，马普案件确立的与搜查、扣押有关的规则，属于强制排除规则，也就是法官在排除与不排除之间没有自由裁量权。第三个体会是，马普案件最终作为非法证据排除的淫秽制品是真实的。可见美国在确立非法证据排除规则的时候实际上并不考虑证据真实与否，它所要排除的证据通常真实性没有疑问。所以，我经常说，这个非法证据排除规则就叫非法证据排除规定，它不叫“非真实证据排除规则”。但我们的语境下，我们的实务当中，很多法官、检察官都把这个理解为非真实证据排除规则。

第二个案件，我想讲一下米兰达案件。通过好莱坞的电影，米兰达规则家喻户晓，但对这个案件本身大家可能并不是很了解，即米兰达被指控强奸案。案件发生在1963年，其中被害人在电影院上班，通常深夜12点下班坐公交车回家，还要穿过一片茂密的树林。一天晚上，这位女士在穿过那片树林时被一名男子绑架强奸，女孩记住了嫌疑人的一半车牌号和车的品牌，然后马上向警方报告。警方顺藤摸瓜找到了车的主人米兰达。警察找到米兰达，把他带到警察局，对他进行了讯问。米兰达否认自己和强奸案有关。

在辨认环节，米兰达以为自己被辨认出来了，于是就把自己强奸几名妇女的事情，一五一十地全部都说了。随后，他被审判，被定罪。他上诉到联邦最高法院，最高法院经过审理，认为应该告知嫌疑人有沉默权和聘请律师的权利，于是，最高法院排除了米兰达的供述，把案件发回重审。最高法院也发布了一个规则，被称作米兰达规则，其中就包括大家熟悉的米兰达警告。当然，最终米兰达还是被定罪了。

在米兰达案件中，我们没有看到米兰达可能是被冤枉的任何细节，他是个货真价实的强奸犯，放在哪个国家给他定罪都是没有问题的。他自己也是承认的。而且，从警察讯问过程来看，没有任何人强迫他、威胁他，更没有刑讯逼供。通过这个案件，我想要强调两点。一是米兰达的供述是真实的，米兰达不是无辜者。因此米兰达规则不是基于保护无辜者不被冤枉这一更加具有更普遍民意基础的愿望而设置的规则，也不是基于防止虚假供述的动机而设立的规则。二是米兰达案件没有刑讯逼供、威胁、欺骗，但是这个供述最后还是被排除了，其设立的目的是为了保障供述的自愿性。更明确一点说，联邦最高法院确立米兰达规则的目的是为了给自愿性的判断设立一个更加明确的标准，也就是从以前的总体情况综合判断标准过渡到米兰达规则设置的合法性标准。

第三个案例是威廉姆斯案件。这个案例在《非法证据排除规则的中国范式》这本书里没有涉及，在我的《刑事诉讼法》教材里，专门有很长的篇幅把这个案件翻译过来。案件是一个小女孩跟大人去体育馆看比赛，上卫生间的时候失踪了。一个小男生说看到一个人用草席抱着一个东西，那个东西有一双穿着白袜子的腿，而小女孩就穿着白袜子。警察根据这个线索，并没有找到作案人。过了几天，警察突然接到律师的电话，律师说我已经建议威廉姆斯自首了，他已经去另一个地方的警察局自首了；你们在带他回来的路上，不许问他任何问题。

有人会觉得，这个美国律师怎么那么牛？警察肯定是应该答应律师的要求的，为什么呢，因为那时候米兰达规则已经颁布，在没有律师到场的时候警察不能讯问。但是，警察带着威廉姆斯找到了尸体，现场有勘察笔录、尸检报告、死因鉴定全部都出来了。所有的这些证据，同样都是要申请非法证据排除的。

这个案件给我一个震撼，就是面对这样的杀人凶手，一旦排除了证据，就有可能定不了罪。但最终这个案件还是排除了非法证据。它给人的深刻印象就是，在美国联邦最高法院看来，人权保障是不受犯罪的严厉程度权衡的，不能因为犯罪手段令人发指就抛弃规则或者去改变规则的适用。

以上是我对美国非法证据排除规则的一些感受，来跟大家做一个分享。

接下来，我给大家介绍一下中国的情况。中国的非法证据排除规则的历史，是在1998年和1999年，最高法和最高检先后颁布了司法解释，首次规定以刑讯逼供等手段取得的被告人供述、嫌疑人被告人供述、被害人陈述、证人证言都要予以排除。对于这些言辞证据，如果是刑讯逼供等暴力手段取得的，是要予以排除的。但这个规则有一个巨大的缺陷，就是没有一个程序来完成它，所以这个权利可能不能落实。比如在杜培武案件审理的过程当中，杜培武保存了一件血衣，他想在庭审出示这个衬衫，以证明自己的供述是被刑讯逼供取得。法官说我知道了，放下吧。就完了。因为没有一个说法由谁来承担启动这个程序。

到2010年的时候，我们颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，比较全面地确立了非法证据排除规则的各个方面。在这个过程中，这期间发生的一些冤假错案被反复提及，成为推动中国非法证据排除规则确立和完善的主要动力。

除了杜培武案件以外，另外两个被反复提及的案例是佘祥林案和赵作海案，大概2005、2008年，两个案件的特点叫“亡者归来”。杜培武案件的特点是“真凶出现”。这样，在2010年，公安部、司法部、安全部、最高法、最高检五个机关联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，大体上把非法证据排除所有需要的程序性规则、实体性规则都囊括进去了，这是非法证据排除规则的一个非常巨大的进步。

如果一个规则设计出来，只是为了保障无辜者不被错误追究的话，那么即使是无辜的人，他也可能不会获得这个规则提供给他的保障。这是我想说的一个观点，为什么呢？因为从非法证据排除规则产生的历史来看，从确立非法证据排除规则的动机来看，如果把美国的非法证据排除规则概括为“人权保障驱动型”规则，我们中国的规则可以概括为“无辜者保障驱动型”。基于这种观察，我有一个担心，那就是，我们在适用这些规则、在实务操作的过程当中，有可能只有当无辜者有可能被冤枉的时候，非法证据排除规则才能得到严格适用。也就是说，如果一个供述是刑讯逼供取得的，但是如果是真实的，那就可以不排除——我相信我们很多实务人士都是这样理解我们的规则的。《非法证据排除规则的中国范式》这本书在第五章对我国非法证据排除规则在实务中的操作做了一个实证研究。我发现，实务中确实存在一种比较普遍的现象，我管它叫“真实故合法”现象。就是法院经过审查后，认为被告人供述前后稳定、与其他证人证言和在案证据相互印证，因此是真实的；既然是真实的，也就是合法的——这是一种从印证推导出真实、从真实推导出合法的论证逻辑。这种逻辑显然是错误的。这种错误逻辑就是将非法证据排除规则当成了非真实证据排除规则。将保障人权的价值理解成了发现真实的工具价值。

这种理解显然是错的。进入到现代社会，我们禁止刑讯逼供，并不仅仅是因为刑讯逼供容易造成冤假错案，更是因为它导致了对一个人的基本尊严的侵犯。今天我们要排除非法证据，也是因为，这些非法证据的取证手段没有尊重人的基本尊严，没有尊重嫌疑人、被告人的基本权利。而绝不仅仅是因为它可能造成冤假错案。当然，我不否认，造成冤假错案的可能性作为非法证据排除规则确立和适用的理由具备更加深厚的民意基础。

因此，在解释我国刑事诉讼法规定的非法证据排除规则的时候，我的立场是：当我们去针对一个证据提出非法证据排除申请的时候，我们其实是可以不考虑这个证据本身的真实性的。从这个角度来说，我不主张把我们的非法证据排除解释成说它只是为了促进真实的发现、只是要影响到证据真实性的时候才需要排除非法证据。不是这样的，没有哪一条刑诉法这么说过。所以，我们在实务操作当中，作为律师，我们只要发现有非法取证的行为，我们不需要考虑这个证据本身的真实性，我们只需要考虑它取证的合法性。对司法人员，包括检察官、法官，我也是这么建议他们的，就是一个证据只要是非法取得的，尤其是一个供述，即使是真实的，也应当予以排除。再强调一次，非法证据排除规则，排除的是非法证据，不是非真实证据。尽管非法和非真实之间偶然也会有联系，但这不是必然联系。

对于中国的非法证据排除规则，我担心的另外一个问题，是把非法证据排除规则的适用范围无限扩大。刑事诉讼有两大价值：一是保障人权，二是发现真实。除了保障人权以外，我们没有理由牺牲发现真实的价值。

但实务中，包括理论界，有很多人既不理解保障人权的价值，也不了解发现真实的价值。我们很多法律人，包括检察官、法官和律师在内，有一些明明不是非法证据排除的范畴，也把它作为非法证据排除的申请提出来，或者是把它作为非法证据予以排除了。我在书中说，有两种不同的证据排除规则，一种是非法证据排除规则，一种是瑕疵证据补正规则。我一直反对，把瑕疵证据当做非法证据来看待。前者是以保障人权为目的的，后者是以促进发现真实为目的的。前者之所以要排除是因为侵犯了嫌疑人被告人的基本权利，后者之所以要排除是由于影响了案件真实的发现。在理论界，我看很多学者、官员在这方面的论述恰恰是反过来的。有的著名学者在讲到瑕疵证据补正规则和非法证据排除规则的区别时讲到，排除非法证据是由于取证行为影响到证据的真实性，瑕疵证据取证行为一般不影响证据的真实性。这恰恰是说反了的。对于瑕疵证据，如果不影响真实性的话，恰恰是不需要排除的，补正即可。只有真实性受到影响且无法补正的情形，才需要排除瑕疵证据。

因此，一方面，我们不要去限缩非法证据排除规则的适用范围，把很多侵犯到犯罪嫌疑人、被告人基本权利从而应当排除的证据拒绝排除；另一方面，我们也不要无限扩大非法证据排除规则的范围，把本不应排除的证据排除掉；因为无限扩大了以后，反而模糊了非法证据排除规则的边界，实际上不利于这个规则的实施。

编辑：王绪加

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