“利用集体建设用地建租赁住宅”试点将带来什么

2017年8月21日，国土资源部、住建部联合印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，决定在十三个城市试点利用集体建设用地建设租赁住房。日前，国土资源部部长姜大明又在2018年全国国土资源工作会议上表示，中国将研究制定“权属不变、符合规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地的办法，深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点”，政府将不再是居住用地的唯一提供者。

上述方案和讲话，都强调了集体建设用地可以用来建设租赁住房，实际上是赋予了集体对集体土地享有建设商品性住宅的开发权，虽然只是对集体土地利用的一个突破，但其价值在于国家将放弃对土地开发权的垄断。相关试点以赋予集体土地开发权为开端，最终将会允许国有土地使用权人享有开发权，从而深刻地改变中国的土地权利结构。

长期以来，依照现行法律规定，土地的开发权被垄断在国家手里，同样的是土地所有权，集体土地的开发受到严格限制。集体土地只能用为集体内部成员的宅基地、集体公共设施的建设用地和乡镇企业的建设用地。集体不得在集体所有的土地上建设商品性住宅供集体外人士居住。如果需要在集体土地上进行住宅开发，必须首先由国家征收后再予以出让，将集体土地所有权转变为国家土地所有权。国有土地使用权的出让，不仅是使用权的出让，也是开发权的赋予，在出让合同中，土地的开发密度、开发条件都给予了明确的规定。

通过垄断土地开发权，国家垄断了土地用途改变、增加开发强度后所产生的土地增值，也由此形成了中国特色的土地财政。所谓出让金的收入，很大程度上也包括土地开发权的许可费。

一、国家垄断土地开发权带来的严重后果

但国家垄断土地开发权，也带来一些严重后果。

首先，造成中国的房价偏高。现在，一线城市的房价已经远远超出民众的承受水平。房价偏高的根本原因，就是国家垄断了住宅用途的土地供应。大量的工业用地，由于地方政府存在着招商引资的压力，其供应往往是很低的地价，甚至是零地价，政府并且往往给与税收减免等优惠。而住宅用地的土地供应，却一直采取招、拍、挂的竞价方式，以至于拍出了一个又一个地王。房价的高企，透支了民众的消费能力，导致了中国经济发展的畸形结构，不利于中国经济的转型。

第二，国家垄断土地开发权，间接造成民众的土地权益不断受到侵害。国家对土地开发权的垄断，意味着任何土地想改变用途，进行更高密度和更高强度的开发，都必须首先由国家（具体表现为基层政府）征收，然后再由国家出让使用权和开发权于受让人，即使这一出让中受让人并非为了公共利益的需要。因此导致了中国的所谓征收，并非为了公共利益的需要，而是土地要进行更高密度的开发。即使不符合公共利益方面的要求，即使原来的土地使用权人的使用权尚在权利期限内，为了改变用途，基层政府也不得不征收。同时，也因为地方政府有获取出让金的动力，征收就变得很难控制，由此导致了地方政府和农民之间的矛盾和纠纷。换句话说，国家对土地开发权的垄断，某种程度上是以不断征收农民土地并不断予以出让为代价的，这是一种间接侵犯农民土地财产权为手段的土地开发制度。

第三，国家垄断土地开发权，不利于土地的高效利用。在国家垄断土地开发权的模式下，土地权利人的开发范围，是国家所明确规定的，国家规定做什么，权利人就只能做什么。这使得当社会现实情况发生变化的时候，土地权利人很难根据自己的需要，根据自己的判断，及时地调整土地的开发使用方式，而必须等待国家征收以后，再去和其他人竞价获取新用途的土地使用权和开发权。

由于出让采取了招、拍、挂的方式，现有的土地权利人未必在土地招、拍、挂中成功胜出，因此在实践中往往导致，对一块土地，政府根据规划改变了用途，但原使用权人的使用权，依然在有效期内，政府要征收，因为欠缺服务于公共利益方面的名义而很难进行；另一方面，现使用权人又没有根据新的土地利用规划改变具体土地利用的权利，由此形成政府收不回，而使用权人又无法开发的尴尬困境。

相反，如果赋予土地权利人以开发权，而政府控制土地利用的规划，就可以使土地使用权人根据规划的改变，及时地调整开发的策略，及时地改变土地的用途；赋予土地权利人以开发权，就等于赋予了土地的权利人因时、因地、因人而利用土地的自由，将形成在土地利用方面的竞争性市场，有助于实现土地的高效利用。

第四，国家垄断土地开发权，不利于反腐倡廉。由于地方政府成为土地的经营者，由于地方政府的商人化，地方政府招商引资进行GDP竞赛就非常难以避免。而为招商引资，地方政府往往要在土地，尤其是工业用地的出让金方面，进行减免和优惠，这里就必然形成巨大的利益寻租空间。当一块土地的用途需要改变，需要出让新的开发权的时候，虽然法律规定开发权的出让要进行招、拍、挂，进行公开竞价，但实际上往往难以做到。

比如说，土地上已经有了一个给定用途的土地使用权人，其在土地上有建筑物、构筑物或者树木等，而不愿意搬迁，但政府又要开发，势必要和现权利人有一定的协商，允许现使用权人分享一定的利益，或者令对方以某种方式成为新的开发权人。再有，有些土地开发，在招、拍、挂出让之前，必须有未来的开发人前期介入，包括勘测、设计与规划等，这些前期介入者也要求在未来取得土地的使用权和开发权。一方面要坚持公开竞价方式，另一方面又要确保特定人取得土地使用权和开发权，这导致实践中的串标等违规行为不可避免。

因此，国家垄断土地开发权，地方政府就会陷入两难的困境，完全按照招、拍、挂公开竞价，可能导致土地的开发无法进行，没有办法确保最合适的土地开发人获得土地开发权。而如果采取措施让合适的土地开发人获得土地开发权，又不得不牺牲公开的竞价机制，从而可能导致国有资产流失，使地方政府承担巨大的法律风险。

总之，国家垄断土地开发权，是基于国家的商人化，基于国家对土地利益的追求而形成的一种过时的土地开发和财政模式。在反腐倡廉不断推进深入，在地方政府债务高企，亟需获得新的稳定收入来源的情况下，在中国积极推进城乡一元、和谐包容、共同发展的背景下，这样的操作已经远远不能适应当前经济社会形势发展的需要。

尤其是，面临高昂房价透支经济发展成果的现实，要切实降低企业成本，降低民众生活成本，从对房地产的依赖转变到对科技创新的依赖，实现经济转型，国家垄断土地开发权的模式必须废弃。

二、正确理解国家土地开发权垄断的放弃

国家放弃垄断土地开发权，不是国家对土地利用规划管制的软化。为实现土地的高效利用，为实现城市生活的安全及其他社会公共利益，土地规划及其管制，是世界各国的通行做法。未来国家土地开发权垄断的放弃，只是赋予了土地使用权人，根据规划的变更，在规划的范围内，自主调整土地具体利用的自由。

换句话说，在国家垄断土地开发权的模式下，土地使用人利用土地，不仅必须符合规划的需要，而且必须取得国家对土地利用的具体许可或者授权，是典型的“只有国家允许的，才是行为人可做的”这样一个资源使用模式。而未来国家放弃开发权垄断并将开发权赋予给土地权利人之后，只要不违反规划，使用权人就可以在土地规划的范围内，自主决定土地的利用和开发。这属于典型的“只要国家不禁止，权利人就可以自由加以利用”，实际上是一种政府关于土地利用的“负面清单”模式，这将极大拓展土地使用人的利用自由，也将使政府能集中更多精力和资源，去做好规划的制定、实施和监督工作。

简言之，未来国家放弃开发权垄断，等于国家将放弃地主身份，主要负责公权力的行使，而把土地利用的具体自由，赋予给具体的土地使用权人，这将实现关于土地的公权和私权的分置与平衡。

但国家放弃垄断土地开发权，并不意味着国家放弃对土地增值的分享，所改变的只是分享模式。国家垄断土地开发权，很重要的一个理由，被认为是孙中山提出的“涨价归公”，即土地之所以增值，并非土地使用权人个人的投资或者劳动的投入所致，而更多是公共设施建设所带来的增值。固然，涨价不可全部地给予使用权人，国家有权利也有理由加以分享，但问题在于分享的模式。

现代发达国家，大部分采取的是财产税或者物业税的分享模式，不管土地的用途如何，每年土地权利人都应该按照土地价值的一定比例，缴纳土地税或者物业税。当土地用途改变时，土地产生增值，相应地国家分享的收入就会自动增加。而且这一分享模式，相对于出让金这种一次性买断，有一个稳定的现金流，保障了政府财政的安全。

而国家垄断土地开发权模式下的出让制度，却可能由于短期内政府卖地获得的出让金骤增，而让政府产生财政幻象，以至于过度支出，一旦日后出让金不可持续，政府财政将会遭遇巨大困难。同时，由于出让模式是一次性买断，很难避免在估价等过程中判断者的失误或者寻租。但征收财产税或者物业税却可以有效地避免这一问题，可以说，不但可以避免国有资产流失，也可防范出让过程中的贪污腐败等寻租问题。

国家将放弃垄断土地开发权，虽然没有明确解禁小产权房，但实际上为小产权房的合法化提供了一个有效路径。虽然相关方案和讲话都强调允许集体在其建设用地上建设租赁住房，即只租不卖。但一旦允许租赁，相关长期租约照样可以使承租人取得稳定的产权，从而达到和买卖类似的效果。

问题的核心并不在于是否可以买卖，而在于是否允许集体在其建设用地上建设高密度的用于外部人居住的住宅，即是否赋予集体土地商品性住宅的开发权。目前深圳很多集体开发建设的此类租赁住宅，将因此获得合法性。

三、赋予农民集体土地开发权所需要的制度配套

首先是从土地出让金财政要向土地税收财政转变，即建立财产税或者物业税的配套制度。

从历史的经验看，封建国家“普天之下莫非王土”。尤其是在英国，自1066年诺曼征服之后，土地被视为国王所有，国王在最初都将自己视为土地的所有权人，而将土地使用权或者保有权出让给人民。这一做法的背景是国家的税收能力不足，出让金因此承担着税收的功能。后来，随着社会经济的发展，随着现代民族国家的建立，英国等国家及时实现了从出让金到税收的转变。英国如此，澳大利亚也是如此。在澳大利亚各州建立初期，领土被宣布为女王所有，政府也建立了一套竞价的出让机制。但一旦出让完毕，由于政府无法承担不断征收土地不断再出让的政治风险，因此逐步承认了民众稳定的永久性土地财产权，而改采了土地物业税制度。

中国内地的土地使用权出让制度源于香港，其制度原理和英国的土地制度一脉相承，即国家拥有土地的所有权，民众从国家手里获得土地使用权。最初的使用权也是有期限的，但依国家规定，使用权到期后自动续期，等于间接变为永久。相应地，如果规划即土地的用途改变，土地使用人就可做出相应调整，根据新的规划用途进行开发，而不必由国家征收后再按照新用途进行出让，这等于间接赋予了土地权利人以土地开发权。相应地，国家的出让金将变成按照年度缴纳的差饷即物业税或者土地税。

实际上中国目前正面临着放弃出让金制度，改采物业税制度的有利契机。目前，国内多个住宅小区，土地使用权已经到期，根据《物权法》第一百四十九条的规定，住宅类出让土地使用权到期后自动续期，从而，再次要权利人一次性缴纳巨额出让金，基本上是不现实的。但如果房屋所有权人完全独享自动续期后的土地利益，也没有道理。通过物业税制度，就可以很好地解决续期后国家对土地价值的分享问题。而一旦物业税制度得以建立，国家就不再需要借助垄断开发权获得高额出让金来分享土地利益，从而将为承认集体土地的开发权，乃至承认国有土地上土地使用权人的土地开发权扫清制度障碍。

其次，土地开发权赋予本身，将为物业税的顺利出台奠定基础。在反对物业税的理由中，很重要的一条就是，物业税是对土地私有者征收的税，而我国实行土地公有（具体分为城市土地的国家所有和农村土地的集体所有两种形式），个人只是拥有使用权，并非所有权。但实际上，我国的土地使用权就相当于大陆法系其他国家的土地所有权，不论在城市还是农村，土地已经以使用权形式间接变成了民众个人的私有财产。试想一下，如果一个土地使用权不但是永久的，而且还可以在国家规划的范围内自由开发利用，这和大陆法系的土地所有权又有什么区别呢？

国家放弃垄断土地开发权，还要正确处理其后土地开发权的归属。笼统地说允许集体土地进入住宅租赁市场是不准确的，还要明确规定到底谁是开发权的主体。是作为土地所有权人的农民集体？还是作为土地使用权人的农民个人。

国土资源部《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》规定，村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。这里强调的是，开发的主体是集体经济组织，而集体经济组织本来就是集体土地所有权的行使者，可见，依目前规定，开发权的主体是集体而非农民个人。但这样会引起的另一个问题是，如果允许集体开发，而不允许农民个人享有开发权，集体为了开发，必然要对农民的宅基地予以收回，原来国家征收集体土地再予出让的做法，就会在集体和农民个人之间重演，国家的土地财政，就会演变成集体的土地财政。

而且，由于集体的公法地位尚不明确，集体对农民宅基地的收回尚无法被认定为征收，集体也缺乏对村民有效的威慑力，一旦发生纠纷，更难处理。对此如何应对，还需要进一步明确。

笔者认为，既然土地开发权是赋予具体的土地使用权人根据土地利用规划及时调整具体土地利用方式的自由，土地开发权原则上应该由具体的土地使用权人享有才能发挥这一制度目的。因此我们建议，不管是国有土地还是集体土地，土地开发权都应该赋予给具体占有土地的使用权人。

当然，在集体土地上，如果并不存在具体的宅基地使用权人或者建设用地使用权人，则无疑，集体自身是集体土地使用权的享有者，相应地也就是该土地开发权的所有者。

四、结语

总之，在十三个城市进行利用集体建设用地建设租赁住房的试点以及国土资源部部长姜大明的最新讲话，允许集体在其土地上建设用于租赁的商品住房，乃至允许非房地产企业依法取得使用权的土地也可以作为住宅用地，表面上看是一次住宅供地的改革，将扩大供地主体，直接效应会是降低房价，但其制度效应的本质在于，国家将放弃对土地开发权的垄断，而将土地的开发权赋予给具体的土地使用人。随着社会的发展，被赋权的主体也会从目前的农民集体，不断地扩展到具体的土地使用权人，从而开启土地开发利用上政府“负面清单”的管理模式。其制度变革的伟大意义，不容忽视。