居住用地的政府垄断真的要终结了吗

2018年1月15日，国土资源部部长姜大明在全国国土资源工作会议上表示，我国将研究制定权属不变、符合规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地的办法，深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点，推动建立多主体供应、多渠道保障租购并举的住房制度，让全体人民住有所居。政府将不再是居住用地的唯一提供者。

国土资源部的这一表态，非同小可。众多官方媒体大多在第一时间推送了这则要闻，且大多冠之以“住房供地，政府将不再垄断”以及“政府将不再是居住用地的唯一提供者”之类标题，特别提示和强调“垄断”二字。

然而，政府对居住用地的垄断真的终结了吗？

一、国家垄断居住用地的法律依据

中国近现代以来，土地制度的改革与变迁，始终与国运沉浮深刻相关。就中国改革开放以来所取得的成就来说，可能由国家垄断土地供应的法律与实践，对这一成就的取得起到了不可估量的巨大作用。那么，由国家垄断土地的这个“小目标”，是如何实现的？

经过多年来快速而深刻的发展，中国土地管理方面的法规体系已非常复杂。例如，以“土地”为关键词，在权威法律法规数据库中搜索，得到的搜索结果为“1815篇”，其中包括：法律17篇，行政法律106篇，司法解释51篇，部门规章1356篇，团体规定8篇，行政规定271篇，军事法规规章6篇。

但这并不是土地管理法规的全部，很多对土地管理有着根本而深刻影响的法律和规章，其标题并没有被冠以“土地”字样，比如《宪法》、《物权法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》，等等。由此可见，中国土地管理法律体系何其庞大、复杂。

而在浩如烟海的土地管理法规具体条文之中，撑起国家垄断居住用地制度的核心法律条文，归根结底只有《土地管理法》第四十三条中的半句话，即：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”另半句是：“但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”

此处涉及土地权属，所以首要的是对国有土地与集体土地的区分。这种区分由现行《土地管理法》第八条完成，即“城市市区的土地属于国家所有”，以及“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”

在此基础上，因应“建设需要”而使用土地的，国家又对土地实行用途管理，主要体现在现行《土地管理法》第四条：“国家实行土地用途管制制度。”“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。”

如果拟使用（比如用来建设住宅）的土地不是建设用地，而又一定要用，怎么办？适用农用地转用制度。现行《土地管理法》第四十四条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”如果拟使用的土地不是国家所有，而是集体所有，但又一定要用，怎么办？适用土地征收制度。该制度由现行《土地管理法》第四十五条及其附属条款确立。

笔者认为，国家垄断土地供应的核心法律基础，应该就是以上这些法律条文；如果要出一个有关现行中国《土地管理法》的极简版本，应该也就是以上这些法律条文。

二、如何改变国家垄断居住用地供应的局面

相关报道中，国土资源部部长姜大明提到，要“改变政府作为居住用地唯一供应者的情况”。那么，如何改变？

虽然媒体报道并未披露更多上下文，但我们仍可依媒体报道中的字面表述及过往经验，判断可能有的改革措施。一方面是，“研究制定权属不变、符合土地和城市规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地的办法”；另一方面是，“深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点”。

以上两项措施，哪个可能 “改变政府作为居住用地唯一供应者的情况”？

前一项措施强调“权属不变”即土地所有权不变，“符合土地和城市规划条件”即土地用途不变。因此，这是完全处于中国现行土地法律框架范围以内的措施安排，并不改变政府作为居住用地唯一供应者的情况。

后一项措施，强调的是利用“农村集体经营性建设用地”“建设租赁住房”。严格来说，这项政策确实可能“改变政府作为居住用地唯一供应者的情况”。因为，“建设租赁住房”肯定属于建设，而按照现行《土地管理法》第四十三条，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。同时根据该条，仅有三种例外，一是“兴办乡镇企业”使用本集体土地，二是“村民建设住宅”使用本集体土地，三是“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”。显然，租赁住房建设应不太可能以乡镇企业的组织形式进行，更不属于村民住宅建设或村公共设施和公益事业建设。因此，依现行《土地管理法》的规定，租赁住房建设只能使用国有土地。

但国土资源部的表态意味着“农村集体经营性建设用地”可用于“建设租赁住房”。显然，从法律层级上来说，这样的举措即便是“试点”，也已突破现行法律规定。

如果“深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点”继续推进，从法律上说，方法有二：

一是修改现行《土地管理法》第四十三条，将“深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点”作为“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”除乡镇企业的另一种例外。

二是由通过现行《土地管理法》的最高立法机关特批“深化利用农村集体经营性建设用地建设租赁住房试点”为例外合法措施。

三、 “非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地”如何操作

“权属不变”，意味着原土地所有权人原归国家的归国家，原归集体的归集体。而“符合规划条件”，意味着原符合住宅用途的为住宅用地，原不属住宅用地的仍为非住宅用地。

也就是说，“权属不变、符合规划条件下，非房地产企业依法取得使用权的土地作为住宅用地”，并不要求突破任何法律障碍。所需要的，是满足其他现行法律要求。

在“权属不变、符合规划条件下”，符合该政策条件的地块，有吗？在长期以来住宅用地价格远远高于工业等其他用途土地价格的背景下，拥有住宅用地的非房地产开发企业，有吗？

答案是，有的。

比如，在改革开放初期，外资企业刚刚进入中国的时候，为招商引资，在向企业出让工业用地的同时，有些地方也同时出让了一些意在用于企业员工建设自住性质住房的居住用地。

这样的地块上，一般已经建有建筑，有的也可能尚未建完。这些地块在出让之初，一般都地处原开发区，这些地方在当年一般都比较偏远，当年的地价也极其便宜。但是，经过近三十年来的高速发展，原来偏远荒凉的开发区，大多已经变为繁华闹市，原为解决外资企业员工居住问题的土地，早已为后续不断被刷新的高价地块所包围，因此这些地块的潜在价值早已飙升了不知多少倍。

笔者认为，国土资源部此次所指的“权属不变、符合规划条件下”的土地，应该指的就是此类已出让或划拨的土地，或与此相类似的地块。

此类土地在取得之时，其用途一般并不是用于商品房开发，因此用地人一般不是房地产开发企业。同时，此类用地一般出让或划拨较早，总体呈现出以下几个特点：一是，持有土地证，土地证的记载与正常出让的住宅用地土地证基本一致，土地证上所载土地用途也是“居住用地”；二是，土地出让时间较早，相对于当前，土地价格存在巨大价差；第三，土地出让合同及附属批文中，有关于相应房屋拟用于企业员工宿舍、生活园区等特定用途的描述；第四，相对于当前城市规划，其建设指标偏低甚至严重偏低。

从《物权法》上说，此类土地上建成的房屋，其占有、使用、收益、处分的所有权，完全归作为用地人及建设单位的原企业所有。《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”因此，在上述土地上所建房屋的《房屋产权证》所载内容若与普通商品房的房产证记载基本一致，这些房屋的出售、出租均应不受限制。

但是根据《行政许可法》，土地证与房产证的出具又都属于具体行政行为，具有可撤销性。因此，土地证、房产证并非土地与房产合法与否的最终证明。

出让合同、建设批文等文件中，对土地用途标有“员工宿舍”、“生活园区”等具有土地用途特定描述性质的记载，是否会成为房产被限制出售或出租的理由？笔者认为，完全有可能，因为：

第一，从法律上说，《土地管理法》规定国家实行土地用途管理，但是土地用途的认定标准是以土地证、房产证中有关土地用途及房产用途的记载为准，还是要以土地出让合同、建设批文等文件有关土地用途的更为具体的描述为准？这可能会存在认识上的不同甚至争议。

第二，从经济角度来说，当年土地出让之时的地价一般都极低，而划拨更是无偿使用，如果允许这样的土地及其上所建房屋直接流向市场，势必会对房价造成巨大冲击，并且较难得到后续商品房开发商及业主的认同。毕竟，此类住房及其用地的取得，一般并非通过法律及实践中的“招、拍、挂”程序，甚至当年根本没有“招、拍、挂”程序。

第三，国土资源部的此次表态，虽预示着非房地产开发企业可以依靠原已合法取得的特定用途居住用地参与住宅房地产市场，但若想顺利达成这一目标，则需要修改有关房地产开发企业资质、商品房预售等多方面法律法规。否则，在现行体制之下，原由生产性企业等非房地产开发企业所持有的居住用地，仍然很难直接流向住宅市场。

第四，在取消有关“员工宿舍”等特定用途限制的前提下，非房地产开发企业已合法持有的居住用地及其上所建房屋，其实在现行体制之下，原则上也可以直接向市场出售。主要问题是税制的差别，即非房地产开发企业出售自有房屋需要缴纳的是税率相对较高的企业所得税。如果税制不做调整，可能会根本性影响非房地产开发企业直接参与住宅房地产市场的积极性。

第五，非房地产开发企业所持有的居住用地可能大多土地价款极低甚至没有，所以此类居住用地上所建住宅的出售收益将极为可观。本质上说，此处存在一个土地出让收益的分享问题。在房地产开发企业向国库交付大额土地出让金的情况下，非房地产开发企业若可以独享土地价款的巨大价差，可能存在分配不公甚至国有资产流失的问题。但是，若抽取土地出让收益过多，又会影响非房地产开发企业参与住宅房地产市场的热情，导致无法供应更多居住用地及住宅，进而难于达到“房住不炒”的最终目的。因此，需要对可能由此产生的增值收益分配及税收争议，从经济角度予以平衡和分配。

最后，非房地产企业所持有的居住用地，往往因取得时间较早，相应土地出让合同所规定的规划建设条件，可能与现行规划要求存在差距。比如建筑总面积、容积率、建筑密度相对较低，绿化率等则相对较高，不太符合当前节约用地的要求。

同时，若改变原有容积率、建筑总面积等指标，又存在土地差价应按原土地出让合同规定的超标收费标准执行，还是按现行建设超标收费标准执行的问题。如按原出让合同规定执行，原合同所设定的超标收费标准一般是按原出让金总额的一定比例执行，因原出让金总额相对于当今一般过低，所以相应超标收费标准也就过低。但若按现行标准执行，又与原出让合同约定不一致。对此，比较稳妥的解决方案可能是就规划建设指标等重新协商，并就此签署出让合同补充协议。

整体看下来，国土资源部此次表态可能预示着，在租赁住房建设用地方面，政府有意有选择地引入集体建设用地。这确实是对现行法律规定的突破，但土地用途将是不能流转、受到控制的租赁住房建设，因此突破幅度非常小。至于一些媒体称政府不再垄断居住用地供应，可能与政策及法律的实际情况并不一致。