深观察｜无许可证卖凉拌黄瓜，有举报就必罚5000元吗？

再普通不过的凉拌黄瓜，近日上了热搜。据报道，合肥多个餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉拌黄瓜，被罚5000元。

以包河区王良才酸菜鱼望湖城店为例，执法单位查明，该店有《营业执照》和《食品经营许可证》，但《食品经营许可证》上的许可项目没有冷食类食品制售，当事人未经许可在网络平台上经营凉菜，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》，属于未经许可经营冷食类食品的违法行为。

事实上，此案并非最近才有。早在2017年，广州便有类似情形被罚1万元的例子，也曾引发网友热议。

网络上对此事的争议主要在以下几个方面：一是，一份凉拌黄瓜不到20元，处罚高达5000元是否合理？二是，初次查到就要罚吗？三是，在一些案例中，有关部门是鉴于商户案发后积极配合并整改、尚未造成严重后果、初次违法这三项从轻情节从轻处理，对饭店罚款5000元。倘若没有这些从轻情节，罚款数额岂非更高？

根据《食品经营许可管理办法》第十条之规定，“冷食类食品制售”为一个单独的食品经营项目，之所以售卖凉拌黄瓜被罚款，就是因为饭店的《食品经营许可证》中没有包括冷食类食品制售，属于超范围经营。

从法律角度看，商户超过经营范围售卖冷黄瓜被罚5000元似乎是有依据的。根据《食品经营许可管理办法》第四十九条之规定，食品经营许可证载明的许可事项发生变化，食品经营者未按规定申请变更经营许可的，由原发证的食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处2000元以上1万元以下罚款。

因此，商户在日常经营活动中新增凉拌黄瓜经营项目，需要申请变更经营许可。但是如果其没有及时申请变更，并不立刻便产生被罚款的结果。从相关报道中，似乎并无监管部门实施“责令改正，给予警告”等行政处分的过程。

再退一步讲，倘若该行政处罚过程没有瑕疵，但合法性并非行政处罚唯一要义，合理性也同样需要被遵循。行政合理性原则是与行政合法性原则并列的基本原则，又是对行政合法性原则的一项限制性补充，它要求行政主体的行政行为不仅要合法，同时也要讲理。

所谓合理性原则，指的是行政行为的内容要客观、适度、合乎理性。《行政处罚法》明文规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”对于商户的经营行为，法律证件存在瑕疵，监管部门首先应依法提醒，而不应动辄罚款，且罚款金额与违法经营收入应该符合比例。

对于此案，罚款也不是唯一的、最好的选择，最新修正后的《行政处罚法》就首次引入了“首违不罚”条款。根据《行政处罚法》第三十三条之规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。

动辄拿起罚款武器指向当事人，从执法的角度来说，或许没有问题，但从处理行政执法机关与行政管理相对人的关系来看，就显得太过机械、教条和缺乏灵活性了。

尤其在目前的经济环境下，给予民生经济以基本的关怀，也是执法为民的应有之义。执法的目的并非是罚款，而是为了维护公平正义和民众利益。很多时候，执法也需获得民众认同，契合社会大众朴素的正义感和公平观，而非听上去不可思议。（作者系同济大学法学教授）