洗钱罪的上游犯罪仅限于七类犯罪

洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这七类犯罪，行为人将他人盗窃所得误认为是贪污贿赂所得并进行清洗不构成洗钱罪，但构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。区分主从犯应当综合考虑行为人在犯意形成和犯罪实行两个阶段的作用。

基本案情

2013年8月以来，马某、王蒙（另案处理）为了从中国建设银行的手机银行中盗取他人存款，在网上以2000元的价格购买了200多万条个人身份证信息和网络登录密码，并出资请孙宇哲（另案处理）从中筛选出300余条有用的个人信息（包含姓名、身份证号码、与建行卡绑定的联通手机号码、手机银行登陆密码、账户余额）。随后，马庆以代理联通公司手机卡业务为由，从四川省联通公司代理商万勇手中租得三个联通公司员工号，并购买了写卡器和空白SIM卡，然后秘密补办被害人的联通手机卡，再登陆被害人的手机银行，通过转账的方式盗取被害人的存款。为转移赃款，马庆事先通过QQ联系到被告人黄再忠，要求黄再忠为其洗钱，并约定洗钱所得按30％至50％分成。

2013年9月上旬，被告人黄再忠通过与马庆联系，认为马庆要求他洗的钱是贪官的钱，之后联系同乡被告人黄种春，告知其有一笔贪官的钱要洗，问黄种春在澳门赌场有没有关系。黄种春答应后又联系朋友被告人郭德祥，将此情况告之。郭德祥答应后联系在澳门特别行政区太阳城娱乐有限公司（赌场）工作的陈建生，告知其自己有个朋友想去澳门赌博，希望在赌博前换点港币。陈建生为留住这笔生意，同意了郭德祥的要求。在孙宇哲将筛选出的个人信息交给马庆后，黄再忠通过郭德祥让陈建生从赌场拿了两个户名分别为吴秉汉、吴碧林的建设银行账号，并将账号告诉了马庆。2013年9月20日、21日，马庆先后秘密登陆被害人裴某、姜某、冯某、韦某、吴某、陈某1、张某、肖某、许某、陈某、吴某1在建设银行的手机银行，将共计人民币309.75万元转至吴秉汉、吴碧林的账户上，在太阳城娱乐有限公司确认钱到账后，由郭德祥、黄种春从位于广东省珠海市拱北口岸附近的嘉兴商行老板李少伟处，分三次共提取了港币250万元，交给了黄再忠和王蒙。2013年9月21日下午，吴秉汉的账户被警方冻结。案发后，被告人黄再忠退赃人民币42万元。

裁判理由

本案争议的焦点是三被告人的行为是构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以及是否属于情节严重。第一种意见认为三被告人的行为构成洗钱罪，但不属于情节严重。第二种意见认为三被告人的行为构成洗钱罪且属于情节严重。第三种意见认为三被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，但不属于情节严重。第四种意见认为三被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪且属于情节严重。笔者赞成第四种意见，理由如下：

一、将他人盗窃所得误认为是贪污贿赂所得并进行清洗不构成洗钱罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

首先，从行为对象看，洗钱罪的行为对象仅限于七类特定犯罪的犯罪所得及其收益。依据刑法第一百九十一条的规定，洗钱罪的上游犯罪只能是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，洗钱罪的行为对象也就仅限于该七类特定犯罪的犯罪所得及其收益。如果行为人的行为对象不属于前述七类特定犯罪的犯罪所得及其收益，就不构成洗钱罪。本案中，三被告人的行为对象是马庆等人盗窃犯罪所得，因盗窃罪不属于前述七类特定犯罪，故三被告人的行为不构成洗钱罪。

其次，从主观认识分析，三被告人的认识错误不属于相关司法解释中所规定的认识错误。最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009] 15号，以下简称《关于洗钱的解释》）第1条规定：“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”这是指行为人将前述七类特定犯罪中的某一种犯罪的犯罪所得及其收益误认为是该七类特定犯罪中的另一种犯罪的犯罪所得及其收益，如将走私犯罪所得及其收益误认为是贪污贿赂犯罪所得及其收益，或将毒品犯罪所得及其收益误认为是金融诈骗犯罪所得及其收益等等，则不影响对行为人主观明知是前述七类特定犯罪的犯罪所得及其收益的认定，也就不影响定洗钱罪。因盗窃罪不在前述七类特定犯罪范围之内，故三被告人将盗窃所得误认为是贪污贿赂所得不属于《关于洗钱的解释》第1条规定的认识错误，即本案不能适用该司法解释的规定而定洗钱罪。

再次，下被告人的行为完全符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪构成。从行为对象看，依据刑法第三百一十二条的规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的上游犯罪可以是任何犯罪，换言之，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象可以是任何犯罪的犯罪所得及其收益。显然，本案中马庆等人盗窃犯罪所得属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象。从行为人的主观认识来分析，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上明知行为对象是犯罪所得及其收益即可，而无需明知是何种犯罪所得及其收益，即使将某一种犯罪所得及其收益误认为是另一种犯罪所得及其收益，也不影响对明知的认定。因此，三被告人将马庆等人盗窃所得误认为是贪污贿赂所得并不影响对其主观上明知的认定。本案三被告人明知是他人的犯罪所得而通过转账、取现的转移方式予以掩饰、隐瞒，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

最后，刑法第一百九十一条与第三百一十二条存在法条竞合关系。从条文规定的内容来看，刑法第一百九十一条是关于对前述七类特定犯罪的犯罪所得及其收益予以掩饰、隐瞒的规定，即关于狭义的洗钱的规定，系特殊规定；刑法第三百一十二条是关于对任何犯罪的犯罪所得及其收益予以掩饰、隐瞒的规定，即关于广义的洗钱的规定，系一般规定。简言之，刑法第三百一十二条与第一百九十一条是一般法条与特殊法条的关系，两者之间存在着包含与被包含的法条竞合关系。本案三被告人的行为虽然不构成特殊法条规定的洗钱罪，但已构成一般法条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

需要说明的是，公诉机关指控三被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是对刑法第三百一十二条所规定的罪名的不准确表述。在2006年6月29日刑法修正案（六）公布以前，依据最高人民法院《(19181)'>关于执行刑法确定罪名的规定》（法释[1997]9号）的规定，刑法第三百一十二条对应的罪名是“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”，该罪名系选择性罪名，但在刑法修正案（六）公布以后，最高人民法院、最高人民检察院于2007年10月25日公布了《(99012)'>关于执行刑法确定罪名的补充规定（三）》（法释[2007]16号），将刑法第三百一十二条对应的罪名变更为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，该罪名是一个完整性罪名，而不是选择性罪名。因此，对本案的三被告人应当定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，而不能定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

二、可以依照司法解释以及法院内部规定来认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的情节严重

刑法第三百一十二条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有两个量刑幅度，第一个幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，第二个幅度是情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。是否认定为情节严重，将直接影响对被告人的量刑。那么，本案中三被告人的行为是否构成情节严某？笔者认为已构成情节严重，理由如下：

其一，参照相关司法解释可以认定为情节严重。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2007]11号，以下简称《关于机动车刑事案件的解释》）第1条规定，明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而予以掩饰、隐瞒的，如果机动车的数量达到5辆以上或者价值总额达到50万元以上的，即属于刑法第三百一十二条规定的情节严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。因本案中三被告人掩饰、隐瞒的对象是盗窃的银行存款，而不是盗窃的机动车，故不能直接引用《关于机动车刑事案件的解释》来认定其行为属于情节严重。那么，当掩饰、隐瞒的对象不是机动车的时候，是否可以参照《关于机动车刑事案件的解释》规定的价值标准来认定情节严重呢？尽管司法实践中行为人掩饰、隐瞒的赃款、赃物的种类多种多样，但其价值通常情况下都是可以鉴定的，也是可以进行比较和衡量的。从理论上讲，对相同价值的赃款、赃物予以相同或者基本相同的刑法评价才是公正的。因此，当行为人掩饰、隐瞒的对象不是机动车而是其他赃物或者赃款的时候，可以参照《关于机动车刑事案件的解释》第1条规定的价值标准即总额达到50万元以上来认定情节严重。本案中三被告人掩饰、隐瞒的赃款数额高达人民币309.75万元，参照《关于机动车刑事案件的解释》规定的价值数额标准，应当认定为情节严重。

其二，依据人民法院的内部规定也应当认定为情节严重。自2010年10月以来，全国中级、基层法院全面试行量刑规范化改革。2013年12月23日，最高人民法院以内部通知（法发[2013]14号）的形式下发了《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），并要求各地制定出实施细则报最高人民法院备案后实施。《量刑指导意见》对十五种常见犯罪的量刑作了规定，其针对第十四种常见犯罪即掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪明确规定：“情节严重的，可以在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点”。2014年5月27日，湖南省高级人民法院以内部通知（湘高法发[2014]6号）的形式下发了《关于贯彻＜最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见＞的实施细则》（以下简称《量刑实施细则》），要求全省各级人民法院遵照执行。《量刑实施细则》明确规定，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到50万元的，在3年至4年有期徒刑幅度内确定量刑起点。将《量刑实施细则》和《量刑指导意见》关于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的相关规定进行比对，不难发现，《量刑实施细则》实际上是将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额达到50万元作为认定情节严重的标准。本案三被告人掩饰、隐瞒犯罪所得的数额高达人民币309.75万元，因此，依据《量刑实施细则》的规定，也应当认定为情节严重。

最后需要指出的是，除了上述争议焦点之外，公诉机关与人民法院对本案主从犯的划分也存在分歧。公诉机关认为三被告人均系主犯，而一、二审法院均认为被告人黄再忠系主犯，被告人郭德祥、黄种春均系从犯。笔者认为，一、二审法院作出这样的区分和认定是正确的，主要理由是：

一方面，从犯意的形成来看，被告人黄再忠系犯意的提起者，被告人郭德祥、黄种春系犯意的响应者。具体而言，黄再忠首先是在网上发布替人洗钱的广告，然后与上游犯罪的行为人马庆取得联系，再联系黄种春共谋洗钱，最后才由黄种春联系上郭德祥共谋洗钱并找到澳门赌场的洗钱途径。因此，黄再忠在共同洗钱之犯意的形成过程中起了主要作用，而郭德祥和黄种春仅起次要作用。

另一方面，从犯罪实行行为来看，被告人黄再忠系犯罪实行行为的主要承担者，被告人郭德祥、黄种春系犯罪实行行为的次要承担者。本案中，黄再忠实行的具体犯罪行为包括在网上发布洗钱广告、联络上游犯罪的行为人马庆、王蒙并商谈洗钱所得的分成比例、联络黄种春和郭德祥并安排两人前往珠海提取现金、将赃款转交给王蒙；郭德祥实行的具体犯罪行为仅仅是联络澳门赌场以及到珠海提取现金并转交给黄种春；黄种春实行的具体犯罪行为仅仅是联络黄再忠和郭德祥、将郭德祥提取的现金转交给黄再忠。因此，三被告人虽然都是实行犯，但黄再忠系主要实行犯，在具体实施犯罪的过程中起了主要作用，而郭德祥和黄种春系次要实行犯，在具体实施犯罪的过程中仅起了次要作用。

总之，一、二审法院综合考虑三被告人在犯意的形成和犯罪实行两个阶段所起的作用，将黄再忠认定为主犯，而将郭德祥、黄种春认定为从犯，既有事实依据，又符合刑法的相关规定，是正确的。

判决结果

一审：被告人黄再忠犯洗钱罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币40万元；被告人郭德祥犯洗钱罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币20万元；被告人黄种春犯洗钱罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金人民币20万元。

二审：改判上诉人黄再忠犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币40万元；原审被告人郭德祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币10万元；原审被告人黄种春犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑2年，并处罚金人民币10万元；依法追缴上诉人黄再忠的犯罪所得港币70万元，返还给被害人。