“超生即辞退”规定有望退出历史舞台，福建已修改处分条款

12月24日，十二届全国人大常委会第三十一次会议听取审议了全国人大常委会法工委关于十二届全国人大暨2017年备案审查工作情况的报告（以下简称报告）。

报告公布多起典型案例，其中之一便是自全面放开二孩政策以后，备受关注的地方“超生即辞退”规定。今年5月，上海财经大学法学院教授王全兴等4位学者联名向全国人大常委会法工委提出审查建议，认为“广东、云南、江西、海南、福建、辽宁、贵州等省份的地方立法中有关‘超生即辞退’的规定违反了法律规定。为纠正和防止地方立法随意突破法律规定，建议对地方立法中增设用人单位单方解除劳动合同法定情形的规定予以审查”。

后来，全国人大常委会法工委针对涉及人口与计划生育地方性法规中关于“超生即辞退”的审查建议，致函有关地方人大常委会建议修改。目前福建已经修改完毕，贵州和江西反馈会将地方性法规的修改纳入明年立法计划。这使地方人口与计划生育条例迎来重大变革，在一些地方实施了几十年的职工“超生即辞退”规定将退出历史舞台。

日前，成都商报专访“超生即辞退”审查建议撰稿人王全兴教授。在他看来，审查建议目前取得的进展，既体现了人大对公民建议的重视，也反映了国家正在用法律思维落实计划生育政策。

福建已修改超生处分条款

成都商报：报告中提到，目前已有1个地方对相关地方性法规作出修改。据查，今年11月24日，福建省人大常委会发布了《关于修改<福建省人口与计划生育条例>的决定》，其中对超生处分的条款修改为“违反本条例规定生育或者有其他违反计划生育行为，属国家工作人员的，由所在单位或者上级部门按有关规定给予处分；属其他人员的，由其所在单位或者组织给予纪律处分。”那么，如果福建此后有职工因超生与企业产生劳动纠纷，可否据此维权？

王全兴：根据上位法《劳动合同法》第39条，用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，仅限于以下六种：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

因此，职工超生不属于以上情形。《人口与计划生育法》第42条规定，除国家工作人员之外的超生人员应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。这个纪律处分是指除辞退之外的其他处分，比如警告、记过、撤职等很多方式。如果企业以超生为由辞退职工，就是违反了《劳动合同法》，那么职工有权要求用人单位改正或寻求法律救济。

此前被辞退的人能否“翻案”？

成都商报：在已修改法规的省份，此前被辞退的人能否有机会“翻案”，进而恢复职位？

王全兴：从法律角度看，我觉得不太可行。此前被辞退的职工是依据当时的法律处理的，基于这一点，法工委给地方的建议函上才没有写“违法”，而是要求对与计划生育政策“改革方向和政策精神不相符的有关规定进行调整”，所以不能仅因为这一点而“翻案”。现在来看，如果认为当时的处理太重，可申请以其他方式予以补救，但不能将其定性“错案”。毕竟目前的计划生育政策与当时不同，正在变化之中。

成都商报：会不会出现有的地方立法“迟迟不改”的情形？

王全兴：我想不会存在“迟迟不改”的情况。这是法治国家的要求，全国人大是最高权力机关，地方立法机关势必会重视其建议，只是怎么改、什么时候改，各地方的人大常委会都会有自己的安排。这也是人大实行备案审查制度的意义所在。

“以法律思维落实计划生育政策”

成都商报：你从什么时候开始关注这个问题？

王全兴：这个问题劳动法学界早就关注到了，不是我一个人在关注。首先，我们在理论上有争论，企业对违反劳动纪律的人员给予纪律处分，这没有问题。但劳动纪律指的是劳动过程中的义务，如果劳动者违反的不是劳动纪律，而是其他义务，比如社会道德、计划生育、晚婚晚育等，对工作却很认真。那么针对这些情况，企业是否有权力进行纪律处分？学界一直存在争论，是老问题。

另外，关于超生给予纪律处分引发的纠纷很多，而不同法院广泛存在“同案不同判”的现象。因此，“超生即辞退”的问题属于理论上学界存有争论，司法实践中处理标准又有分歧。我们认为值得向法工委反映这个问题，最后经过两个月的酝酿、讨论，几易其稿而成。

成都商报：你们提交的“超生即辞退”审查建议中，针对的对象主要是哪些？

王全兴：我们主要针对企业职工，因为有的省份《人口与计划生育条例》中规定的对象是“企业”。所以我们的审查建议针对的也是企业，对应《劳动合同法》中的说法就是“用人单位”。

成都商报：你们提出审查建议4个月后，全国人大常委会便对相关地方人大常委会下发了建议函，10月25日，法工委邀你们进京当面反馈，还将“超生即辞退”规定列为典型案例，这有何突出意义？

王全兴：计划生育是我国基本国策，这说明国家对这个审查建议很重视，意义不同于一般。全国人大常委会法工委法规备案审查室梁鹰主任专门谈到，计划生育是基本国策，应当以法律思维、法律手段来落实计划生育政策，这也是计划生育政策的转型之一。

我们当时建议对地方立法进行“合法性审查”，认为这7个省份的地方立法违反了上位法。当时全国人大常委会法工委行政法室、社会法室认可我们的观点。但跟部分省份交流时，有的地方谈到，如果是“合法性审查”将带来不良后果，可能带来案件翻案、重审等，影响较大。于是，全国人大常委会发建议函说的是“适当性审查”，认为其立法不适当，建议“适当性调整”。此外，建议函中还提到，地方人大暂时难以调整的，可以考虑先减缓执行力度，以后适时作出修改。这也是立法体现适当性的必然要求。

对于“抢生”“可适当放宽处理”

成都商报：此前曾出现有人因“抢生”被开除公职的现象，在人口政策发生变化的背景下，可以放宽相应处分吗？

王全兴：“抢生”是指符合新人口政策的孩子在新政策正式落地之前出生的情形。如果在地方立法修改之前，那确实属于违反当时的规定。但处理上，我认为可以适当放宽。在法律过渡期间，孩子提前10天半个月出生，属于自然现象，法律的执行不必那么机械。