谭冰霖：公法学论文写作的路径及方法

原创 谭冰霖 民主与法制时报

特约撰稿|谭冰霖

责任编辑|薛应军

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基于研究视角不同，公法学上素有规范主义和功能主义两种风格。规范主义，主要以法律内部视角研究问题，强调规则之治和权力制约。功能主义，引入法律外部视角，注重公法规制目标及手段选择。规范主义和功能主义作为公法学研究的两种基本思维方法，对公法学研究和写作产生了深远影响。笔者基于科研和审稿经验，试从规范主义和功能主义两种路径，谈谈公法学论文写作方法。

规范路径与法教义学

公法学中的规范主义，强调法律的裁判和“控权”功能，关注法律的规则取向和概念化属性。规范主义从法律系统的内部视角和体系化思维角度研究问题，诸如法律保留、依法行政、比例原则等公法上人们耳熟能详的经典理论，都是规范主义研究范式的产物。落实到研究和写作上，规范主义主要透过法教义学予以施展。具体而言，运用法教义学方法进行公法学研究写作，有以下问题值得注意：

首先，公法教义学不只是裁判之学，更是治理之学。就其核心特征而言，法教义学是运用规范分析和体系思维进行研究的一种实证主义方法。传统的法教义学从分析司法案例、为裁判提供预测和指引发展而来，但公法教义学不仅仅局限于司法场域，其关注的案例范围更广泛，除行政诉讼案件的裁判文书外，立法草案说明、备案审查意见书、行政处罚/行政许可/行政强制等执法决定书、行政复议决定书等，都是公法学论文写作中应予关注的案例素材。近年来，随着政府信息公开工作的深入，这些案例素材的获取也日益便利。可以说，除了司法审查之外，在推进国家治理体系和治理能力现代化背景下，公法教义学在立法决策、备案审查、行政执法、行政复议乃至党内法规等领域的研究和写作中，大有用武之地。只要我们注意发掘丰富多元的公法学素材，秉持规范性的研究立场和体系化的思维模式进行写作，就已经是在有意或无意地运用法教义学方法开展研究了。

其次，立足既有理论体系，在守成基础上创新。相对于私法而言，公法的规则变迁和制度创新更迅速、更灵活。具体到论文写作中，一方面，面对日新月异的公法素材和选题，公法学研究应当在守成的基础上审慎创新，先借助法教义学的体系化功能将新型公法制度置于既有分析框架之中，确保其符合最低限度的法律理性。例如，对于近年来新兴的失信联合惩戒措施，可以运用行政行为形式论、行政过程论等经典的行政法教义学理论对其进行分析，纠正、规范失信联合惩戒的局部滥用问题。另一方面，采用规范主义方法开展研究，还要善于敏锐捕捉公法变迁中的理论突破点，注意从中提炼出新的学术观点和理论范式，反哺既有的教义学体系。最后，要注重基础研究，努力提炼“通说”。相较于历史悠久的刑法学、民法学等老牌学科，公法学还比较年轻，教义学知识积淀相对不成熟，许多基本概念范畴和理论命题尚未达成共识，甚至留有空白。这为我们的论文写作提供了选题富矿，如果能在这些问题上有所创见，不仅论文具有持久的学术生命力，期刊编辑也都喜闻乐见。以行政法学研究为例，诸如行政主体理论、行政诉讼原告资格理论、行政处罚构成要件理论、重大行政决策概念范畴等至今尚未形成理论和实务界普遍接受的有力“通说”，这些都是公法学论文写作中潜在的选题方向。

功能路径与法政策学

与规范主义相比，功能主义认为法律当中最重要的部分不是主权命令，而是增进社会福祉和防范社会风险，因而更关注法律的规制功能，注重法律意图和目标的有效实现，从而采取一种法政策学的研究路径。相较于规范主义下的法教义学方法，功能主义下的法政策学（主要研究法律与公共政策的关系）研究至少呈现出以下四种写作风格：

首先，明确的价值预设。法政策（法律与公共政策的关系）的核心内容是预设具体的价值目标，并为实现该目标选择必要的手段。具体到论文写作中，法政策学的目的导向应当是全过程的，不仅关注立法过程中政策的正当性及其制度设计，也关注行政过程和司法过程，试图在行政裁量与司法解释中揭示并实现法条背后的公共政策目标。譬如，在个人信息保护法研究中，公民权利保障和信息合理利用谁优先，即构成个人信息保护立法和执法、司法研究的基础问题意识。

其次，援引交叉学科知识。风险预防、环境保护等，不同于凭借国家意志自我创生的法律资源、通过货币发行和财税征收就能汲取的金钱资源，必须从科学技术领域获得知识信息，才能作出正确决策。这意味着公法学必须跳出“在商言商”的规范主义思维框架，形成一种知识驱动的分析路径，吸收借鉴经济学、社会学、政治学等交叉学科知识研究、增强公法政策的有效性。譬如，作为法政策学之行政法形态的规制法学，借鉴经济学上市场性规制和社会性规制的二分法，注重成本收益分析的研究方法。还有学者引入行为经济学知识，运用“助推”公共政策的工具，使政府引导人们在教育、投资、卫生保健、抵押贷款及环境保护等领域做出有助益的选择。

再次，注重组织法研究。在传统的行为法、救济法、组织法三大公法体系中，组织法是相对被忽视的薄弱领域。事实上，现代国家的决策和执行，都有赖于组织法上的结构来实现。组织法具有建构功能和规制功能，将行政建构作为法律上的行为体，并影响行政规制事务的运作程序及实体政策。因此，对组织法的重视和强调，成为法政策学研究的一个重要方法。

最后，关注规制手法创新。传统的政府规制体系主要围绕行政行为形式论建构而来，但在功能主义范式下，政府规制是为了实现预防风险，保护公共健康、安全和生态环境等，需要超越单一的行政行为框架，综合搭配运用各种崭新的规制形式。以近年来“放管服”的规制改革为例，在政策推动下，“告知承诺制”、“双随机、一公开”监管、“互联网+监管”、信用监管、违法信息披露、行政约谈、行政和解等多元化的新型规制手段不断涌现，这值得我们在论文写作中发掘经验、提炼范式、贡献方案。

规范路径与功能路径的融合

虽然规范主义与功能主义之间存在某种竞争甚至对立，但是两者也并非完全泾渭分明或老死不相往来。基于规范权力和良善治理的双重追求，规范主义与功能主义、法教义学与法政策学，可以且应当在公法学研究中相互交融、彼此促进。限于篇幅，这里仅从相互关系角度进行探讨。基于法学研究的学科特点，笔者提倡在公法学研究写作中采取“规范主义为体、功能主义为用”的融合路径。

首先，坚持规范主义的本体论定位，遵循法教义学的基本方法论。如果缺乏规范主义的约束，那么功能主义可能沦为政府自我赋权的借口，公法就会滑向法律工具主义。从研究写作角度看，规范分析是法学的独特方法，法教义学具有积淀法律通说的“仓储功能”、减轻思维负担的“减负功能”和凝练概念共识的“话语功能”，是法学研究的“普通话”。如果轻言逸脱甚至放弃教义学的概念框架，那么论文写作就可能沦为自说自话，难以形成公法学研究的学术共同体。面对功能主义驱动下的规制措施和学术知识创新，我们应借助法教义学的体系化功能，尽量将新的公法现象和观点置于既有的理论范式之中，使用既有的概念范畴加以表达，保障稿件的法学特点和可理解性。

其次，重视功能主义在认识论上的补充作用，利用法政策学反哺和完善既有的教义学体系。毋庸讳言，规范主义和法教义学具有一定的封闭性，可能陷入纯粹的概念推演而无法与时俱进，此时就需要功能主义及法政策学的“出场”。譬如，在公法前沿问题研究上，新兴的环境法学、网络与信息法学、公共卫生法学、国家安全法学等，也都在一定程度上借助功能主义和法政策学方法，拓展了传统的法学学科格局及其教义学体系。

原标题：《谭冰霖：公法学论文写作的路径及方法》

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