备案审查制③｜附条件逮捕废止：律师曾五提程序问题未获支持

2017年5月，内蒙古律师苗永军突然接到媒体的电话，从记者口中，他得知检察机关“已经不再适用附条件逮捕制度了”。

近日，在接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访时，苗永军介绍，他在2014年到2016年期间办理内蒙古某银行原支行长于某涉嫌诈骗案中，五次向法院提出“附条件逮捕”这一程序问题，均未获支持。

“认为法律法规有错该怎么办？一定要提出质疑。”苗永军说。

2016年9月，苗永军代他的委托人给全国人大常委会法制工作委员会寄了一封挂号信提出：检察系统两份文件规定的“附条件逮捕”制度，涉嫌违宪违法，建议法工委对此进行审查。正是他的这份审查建议书，最终促成了这一备受争议的制度的废止。

委托人被“附条件逮捕”，律师五提程序问题

2014年7月11日，内蒙古某银行原支行长于某涉嫌诈骗被呼和浩特市中级人民法院判处无期徒刑，委托苗永军为其提供辩护服务，向内蒙古高级人民法院提出上诉。

上诉审理阶段，苗永军提出9点程序辩护意见，其中第3点指出：案件在审查批捕时适用“附条件逮捕”涉嫌违规。

“附条件逮捕”制度，可上溯至2006年最高检制定的《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》（2010年被《人民检察院审查逮捕质量标准》取代）。2013年，最高检又专门制定了《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》。（以下简称《意见》）

据上述文件，“附条件逮捕”是指在重大案件中，现有证据已证明嫌疑人基本构成犯罪，侦查机关认为进一步侦查能收集到定罪所必需的证据，经检察长或检委会决定可以批捕。换句话说，附条件逮捕时，侦查机关很可能未掌握定罪所必需的证据。

2006年宣布适用以来，“附条件逮捕”就被一些学者质疑降低了逮捕的证据标准，有违“少捕慎捕”、“疑罪从无”的原则。中国人民大学法学院教授陈卫东曾接受媒体采访时对该制度提出明确反对：“刑诉法对逮捕规定了严格的条件，如果搜不到证据就应该坚决不逮捕，证据不够却逮捕了，发现错了怎么办？”

苗永军介绍，于某2013年5月27日被“附条件逮捕”。到2013年7月27日，两个月侦查羁押期限届满。案件材料显示，“附条件逮捕”后，余某被移送审查起诉。公诉部门认为证据不足，两次退回补充侦查。

2014年12月16日，该案因部分事实不清，证据不足，被内蒙古高院发回重审。

2015年9月9日，呼市中院重审判决于某无期徒刑。11月30日，内蒙古高院终审裁定维持该判决。

“第5次提出对‘附条件逮捕’的质疑时，已经不抱什么希望了。”苗永军说，因为一、二审期间，理论上讲还有纠正的可能，终审裁定一出，希望是微乎其微。

上书全国人大常委会

5次对“附条件逮捕”提出质疑却未得到支持，苗永军认为，主要原因在于“附条件逮捕”制度当时有相关文件的支持。

苗永军觉得应该转变思路，转向对与“附条件逮捕”制度相关的两个司法解释性文件本身的合法性提出质疑。

他认为，“附条件逮捕”制度明显违反了《立法法》第八条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律，“司法解释性文件无权对限制人身自由的强制措施作出规定。”

这时，他想起自己多年前办理的一起行政案件：某县工商局对十余名销售农机配件的个体工商户销售“三无”产品作出不同数额的罚款处罚决定，处罚依据是《内蒙古自治区质量监督管理条例》，其中规定销售“三无”产品，有责令改正、罚款、没收违法所得三种处罚措施。而《产品质量法》对部分销售“三无”产品行为，只规定了“责令改正”一种处罚措施。

《立法法》规定法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，而该案处罚种类上，下位法与上位法有冲突。

苗永军向该县工商局提出下位法与上位法抵触，应当适用上位法的意见，即其作出的行政处罚决定不合法。该案最终以某县工商局变更处罚决定少罚款折中处理。

这个案件的办理给苗永军留下了深刻的印象：“法律法规有错该怎么办？上次是行政案件，可以变通，而本次是刑事案件，是不能变通的，出路只有一条，一定要提出质疑。”

2016年9月22日，苗永军代于某连夜写出审查建议申请，寄给全国人大常委会法工委。

“将一如既往提出建议”

2017年7月11日，黑龙江省人民检察院头条号转发了一则消息，称最高人民检察院侦查监督厅于4月28日发布了《关于在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”的通知》。通知显示，从即日起不再执行《关于人民检察院审查逮捕工作中适用“附条件逮捕”的意见（试行）》，今后在审查逮捕工作中不再适用“附条件逮捕”。

争议11年的“附条件逮捕”制度终于废止了。

中国政法大学诉讼法学研究院教授顾永忠接受澎湃新闻采访时表示，关于“附条件逮捕”的规定出自最高检内部文件，其本意在于将没有达到逮捕标准的有条件地逮捕进来，之后达不到逮捕标准再释放，“可以附条件不逮捕，但是不能进行附条件逮捕。”

顾永忠称，逮捕作为未决羁押的强制措施，是有严格条件的，按照法治原则应该坚持能不逮捕的就不逮捕，附条件逮捕显然与这一原则相背离。

十八届四中全会提出，要健全宪法实施和监督制度。十九大报告则进一步明确，“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”

这令苗永军感到鼓舞。他说，我国的立法层级很多，上下级之间、部门之间的法律法规必然会有冲突。在司法实践过程中，法律法规之间的冲突，如何解决一直是个问题。十九大报告中提出“合宪性审查”，说明这个问题已经受到关注，作为保障宪法原则、宪法精神贯彻实施的备案审查制也将迎来进一步发展契机。

他预测， 律师群体提出审查建议的情形会增多。“因为律师在代理案件中，再出现类似问题，就多了一个救济的途径，我也将一如既往合理合法向有关部门提出建议和意见。”