代孕仍处法律真空地带，全国四百余家中介机构多属地下交易

生孩子难的问题，困扰着很多家庭，许多夫妻无奈之下，不得不考虑通过辅助生殖技术繁育后代，但辅助生殖技术的应用，在我国受到严格限制。一些人远赴海外寻求代孕，来完成为人父母的梦想；而国内也兴起了一定规模的代孕产业链。但从法律上，代孕并没有合法化，只有一项部门法规限制了医疗行业行为，对公民行使权利来说，代孕仍处于法律的真空地带。有观点认为，“代孕产业的地下交易野蛮生长，处于法律不禁、政府不允的灰色状态。”

12月8日，一场由四川省法制与社会治理研究会主办的关于“代孕与道德和法律的理性思考”的高峰论坛在成都召开，与会专家就该问题现场进行观点碰撞。该针对代孕立法吗？代孕行为可能面临哪些法律问题？成都商报记者专访多名参会学者、国内资深法律人士、女性问题研究专家，一一解读代孕涉及的法律问题。

数据

全国代孕中介，已达四百余家

会上有关资料介绍，目前全国从事代孕行业的中介机构已达四百余家，但多属于“地下交易”。到目前为止，关于“代孕”的法律法规只有一项：原卫生部于2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术。不少专家学者认为，这项规定只针对医疗机构和医务人员，不能依此规章限制公民行使权利，而且内容中也没明确“代孕”的具体形式。“代孕”依然处于法律的真空地带。

“代孕首先能够满足不孕不育者实现生育权的需要。近年来，我国不孕不育夫妇逐年增加，中国人口协会公布的调查数据显示，2013年，我国不孕不育人数已超过了4000万，约占育龄人口的12.5%。因此，市场上，希望生育后代的需求越来越大。另外，代孕可以解决失独家庭、二孩生育、老龄化、低生育率等人口问题。”西南财经大学法学教授金钟表示。

我国代孕行为是否合法？

四川省社会科学院研究生院院长夏良田：

早在2001年，原卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》中就明确规定“医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，这也是我国目前唯一明确禁止代孕的规章。不过它只是部门规章。2015年《人口与计划生育法》修正案的草案中曾有“禁止以任何形式实施代孕”的规定，但在正式通过时被删除了。

全国政协第十二届委员会委员、四川鼎立律师事务所律师施杰：

现有法律制度下代孕是被禁止的，从司法实践来看，各地法院在处理与代孕相关的诉讼纠纷时裁判尺度并不统一。

是否会造成伦理关系混乱？

中国妇女研究会理事冯媛：

女性做代孕者的背后有一个伦理道德观念争议，有人认为女性不能卖子宫，这相当于“出卖自己的身体”，而有的女性认为我的子宫就跟手、脚、脑其他身体器官一样，属于身体的一部分，也可以参与劳动，代孕是在我自己的权利范围内，自主运用自己的身体。这样两方的观点其实很难互相说服对方。

西南财经大学法学教授金钟：

有人认为代孕有违《民法总则》中“不得违背公序良俗”的法律规定，也可能涉嫌侵犯代孕妇女的人身权利。这种观点认为，代孕会对传统的道德观和人伦观构成挑战，代孕妈妈和代孕子女的尊严会受到践踏，女子成了“生育机器”。但是公序良俗不是故步自封的，唯有立法认同代孕才能使之获得运行的良好环境，从而抵御来自传统伦理的责难。法律上要对亲权关系进行确定，从而明确责任。

代孕子女的监护权、抚养权应该归孕母还是委托人？

中国政法大学法学教授李显东：

目前来看，代孕中介机构、代孕雇主和代孕者之间都签订了协议。代孕行为之间有协议，从“民有私约如律令”和契约自由的角度来看，这样的协议应当具备法律效力。在协议当中，如果对子女与代孕者之间的亲子关系、监护权、抚养权等方面做了规定，一条条写明，涉及方都在知晓并同意的前提下签字捺印，那就应当遵守约定。当然，如果涉及欺诈、不履行合同、不付钱等行为，那另当别论。这样用代孕协议来规避和调解纠纷，就可以避免亲子关系混乱、争夺抚养权等问题。

全国律师协会民委委员、副主任律师张承凤：

如果是委托方提供受精卵，按常规理解，监护权、抚养权归委托方所有，即使是孕母提供卵子，子女和孕母在法律上也毫无关系，监护权、抚养权等应该归委托方。因为委托人并没有意愿要和孕母生个孩子，更没有意愿要和孕母一起共同抚养孩子。孕母不能主张监护权、抚养权，也不能以“孩子是我生的，我把孩子给了你”为由要抚养费。从比较法的角度来看，类推到捐精，孩子和捐精者在法律上不存在亲子关系就是因为捐精者在捐精的时候就没有想过要这个捐精生出来的孩子，更没有意愿要抚养他，所以代孕也是同理。

代孕协议是否有效？

张承凤：

在目前婚姻法没有明确规定的情形下，当事人应该通过协议将这些事项讲清楚，不过，《合同法》第二条又明确规定关于抚养、监护等涉及人身属性的事项是不能适用合同法的，应适用婚姻法等法律，所以这个问题争议很大。

成都市成华区律师协会会长凌波：

代孕是否合法与代孕协议是否有效有关。某种程度上说，代孕协议的确“违法”，但违的是2001年的部门规章，认定合同的效力显然不能根据部门规章。代孕协议不在《合同法》认定无效合同的情形之内，所以应当认定为有效。

代孕子女是否享有继承权？

李显东：

代孕子女应当享有继承权，只要能证明子女与雇佣代孕者的父母之间存在血缘关系，那就是法律承认的亲子关系。这个问题在此前最高人民法院向河北高法的复函中已经明确（《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》），其中指出，“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。”这意味着，无论是权利还是义务，只要孩子是夫妻双方婚内所生，且一致同意，那就享有和自然受孕生育的子女平等的法律地位。

代孕妈妈终止妊娠是否涉嫌故意杀人？

中国政法大学教授，国家发改委特聘专家解志勇：

代孕女性终止妊娠和女性婚内流产含义不同，如果胚胎与母亲有基因上的联系，那是法律赋予了她终止妊娠的权利。但如果只是一个代孕者，受精卵不是代孕者的，当我们把胚胎赋予了一个人的地位时，那代孕者终止妊娠相当于杀害了一个生命。如果推动了“代孕合法化”，那不仅是孕母，甚至医疗机构也可能承担连带责任。

金钟：

在孕母终止妊娠时，会给受精卵的提供方“你把我的孩子给杀了”的感觉，但是肚中的生命体在何种阶段可以称之为人呢？许多人可能会觉得，普通流产是自己处分自己，可看成对身体的处分，而代孕是别人的受精卵。但孕母也拥有对自己身体的处分权。

代孕利用技术生出多胞胎儿童，是否违背计划生育法？

解志勇：

这方面可以结合我们国家对人类辅助生殖技术方面的相关规定来看。首先，可以使用人类辅助生殖技术的前提条件是符合计划生育政策。其次，为了保证人类辅助生殖的成功率，医疗机构可能会进行多个胚胎移植，但在原卫生部于2003年修订的《人类辅助生殖技术规范》中，对移植胚胎数目有明确的规定，“每助孕周期移植胚胎总数不得超过3个，其中35岁以下妇女第一次助孕周期移植胚胎数不得超过2个。”这就规避了通过人工技术来繁殖多胞胎，从而钻计划生育政策空子的行为。

该不该立法？该怎样立法？

金钟：

代孕机构与雇主、代孕女性之间签订的合同、医疗卫生条件、人身权利的保障等都无法得到法律保护，只有推进代孕立法，才能取缔代孕的非法交易市场，规范行业，从而防范非法代孕引发的纠纷、犯罪等。

冯媛：

该不该立法应当要看是否具备立法条件，首先应做到让在代孕过程中的各方都能参与讨论，比如有生育需求的家庭、想通过代孕赚钱的女性、志愿无偿代孕的女性等，尤其是在代孕中可能受到剥削的弱势一方，让各方群体都有平等发声的机会，立法时也能充分给予考虑。因此，代孕立法不宜仓促，无论是立法禁止、限制还是保护，都应经过充分的公共讨论过程。

禁止，限制，还是放开？

金钟：

观察世界各国，立法路径有三种：完全禁止、有限禁止、完全允许。考虑到我国传统伦理道德，我国立法如果认同代孕，可以选择有限禁止的路径。除了规定代孕的类型，还应规定委托者和代孕者的生理、心理条件、代孕者的自愿和配偶的自愿、成功代孕不得超过的次数等。此外还要明确代孕的法律关系，如代孕者、委托人与子女之间的关系，代孕合同的效力等。

夏良田：

不孕不育的父母，出于医疗目的进行代孕，和纯粹追求多子多福的父母，法律上应该区别对待，对于后者应该禁止。

（原标题：《“代孕与道德和法律的理性思考”高峰论坛在成都召开；九问代孕孩子该归谁？有无继承权？专家这样说》）