深观察｜数字经济助推上海城市世界影响力的法律思考

加快建设具有世界影响力的社会主义现代化国际大都市，是习近平总书记对上海的明确定位，也是市第十二次党代会面向未来对上海全球城市发展提出的重要目标。“世界影响力”是全球城市能级的最直接体现。全球城市能级背后体现的是作为中心城市在全球城市网络中、节点中的链接强度及地位。

数字经济在上海全球城市发展中，不仅关系着上海与全球城市其他节点的联系方式，更是上海实现经济驱动的关键动力。“十三五”期间，上海综合实力跃上新台阶，全市生产总值连续跨过3万亿元、4万亿元两个大台阶。在综合实力跃升的过程中，数字经济起着战略新兴产业的驱动作用。整个“十三五”期间，上海数字经济产业年均增速超过20%。2019年数字经济总量已接近2万亿元，占GDP的比重近55%。到2020年，上海数字经济规模为20590亿元，位列全国第一。

因此市第十二次党代会明确提出，要以城市数字化转型为重要动力，全面深化“五个中心”建设，大力发展“五型经济”，持续提升城市能级和核心竞争力。

据笔者统计，在李强同志代表十一届上海市委所作的报告中，提到“数字”20次（含“数字化”10次）、“数据”7次、“智能”11次。“以全面推进城市数字化转型抢占制高点”“打造具有世界影响力的国际数字之都”“以治理数字化牵引治理现代化”“用好数字孪生技术，构建更加完善的城市运行数字体征体系”“打通数据共享壁垒，深化全域数据治理，夯实数字底座”等表述，引发广泛关注。

在如上背景下，在上海数字经济的全球化发展中，有如下法律问题值得思考：

一、网络主权和数字跨境贸易

一个中心的影响力不仅需要很强的吸引力和产业集中度，而且更需要很强的辐射力和产业中心度。吸引力强调的是一个产业在发展过程中，对周围及更远的外部区域的资源磁吸作用，从而该中心该产业发展明显快于其他区域该产业的发展，从而产业集中度在该中心越来越高。而辐射力，强调的是该产业对周边地区的相关产业的带动作用，从而该产业在外围的市场产值大大高于中心本地实现的产值。在上海经济中占比已达55%以上的数字经济，是否对全球具有足够的辐射力和中心度，毫无疑问将直接影响着世界级影响力能否实现。因此从这个角度上，要大力发展上海的数字经济领域的跨境贸易。

跨境数据流动是进行数字贸易的前提，但各国对于跨境数据流动的规制分歧难以弥合。欧美国家纷纷利用其数字经济的先发优势，制定了优势推行数据全球自由流动和强化美国数字领域长臂管辖的《澄清合法使用境外数据法》等一系列法律法规，并通过双边贸易协定进行推行其数据贸易主张。具体包括《美国－智利自由贸易协定》《美国－韩国自由贸易协定》等，都明确要求“避免对电子信息跨境流动施加或维持不必要的障碍”。为了避免数字贸易领域的持续碎片化发展，WTO安排推动了数字贸易基础设施的贸易自由化。新近FTA通过确立“原则+例外”的规制模式为跨境数据流动构建了相对自由的法律框架；FTA还针对特殊数据规定了专门规则，包括个人数据保护和政府数据开放规则。WTO成员可以在WTO中为数据保护达成一个基本框架，成员还可以依据GATS第7条通过互认机制来协调个人数据保护标准，并加强与APEC或OECD的合作。

而我国作为发展中国家，为了加强关系国民个人信息及国家公共安全相关大数据的保护，早在2015年《国家安全法》首次以法律形式明确了“网络空间主权”的概念，并在2018年全国人大常委会通过的《国际刑事司法协助法》中明确要求，未经有关机关同意，境内机构、组织或个人不得向境外提供证据材料和协助，以应对美国在数字领域的长臂管辖。

为此，从上海数字经济进一步跨境流动角度，而同时又维护好国家的网络主权，需要做出很好的平衡。建议上海利用自贸区制度先行优势，探索国家网络主权在数字贸易中的负面清单，以支持纯商业性质的数字流动。

二、数字垄断与数字产业竞争

数字经济背后离不开达到一定规模水平的大数据，数据规模越大算法分析的有效性越高，从而额数据也就越具有价值。从而在数字经济领域频繁出现的竞争结果是“one or  none”，即赢者通吃的结局。这种行业现象在美国如此，在中国亦然。尤其其中的搜索、电商、社交等平台型数字经济，无一不是如此。

数字经济的平台垄断格局已经引发了社会各界的担忧。李勇坚、陈弘斐和Stigler Committee等大量学者已经明确指出值得担忧的情形：一是平台使用大量的非价格竞争，尤其是免费服务，在表面上虽然增强了消费者福利，但是也会对同一市场中没有其他垂直平台资源的中小企业造成损失，从而损害创新创业；二是平台依靠其在一个市场的主导地位进入新市场并在该领域获得新的垄断地位，从而形成双轮垄断；三是平台可能通过杀手并购等方式，从而破坏创新环境和投资环境；四是平台垄断可能会对隐私保护、经济民主等造成损害。全球各个主要国家都加大了对数字平台垄断的调查，并就平台垄断进行了巨额的处罚或者诉讼，并且根据平台垄断的特点专门出台相应的法律，以应对数字平台垄断的趋势。

为此我国在《反垄断法》和《反不正当竞争法》基础上，2021年2月发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，从平台垄断的基础概念到具体规制措施等进行了系统规定。但这些规制仍然并不全面，一方面现有法律更多规制的是外在市场化表现的行为，而数据经济垄断更多行为特征是用户对其基于大数据优势及算法优势形成的依赖，这种依赖本身更多体现为垄断主体的技术智能化优势。另外传统的反垄断法律强调从细分市场界定、市场控制力和控制力滥用三者的共同界定。但是数字经济优势的垄断者随时可以利用其大数据优势改变市场的形态或开辟新的市场，从而使反垄断法对细分市场难以进行全面规制。

因此，发展数字经济，还需要做好支持行业发展与反垄断之间的平衡。建议以市场机制为基础出发，鼓励行业协会自制和建立类似“中小投资者保护”制度的中小微企业数据共享权利保护机制，也就是在不影响后来中小企业数据共享机会基础上，相对谨慎使用反垄断相关法律法规，为我国数字经济巨头和新兴主体共同留出足够发展空间。

三、自主智能的权利与义务

伴随人工智能的持续发展，机器模糊算法等类神经算法实现了人工智能的自我学习机制，从而未来人工智能可能不仅会自我设计路径，还会自我设定目标，而不像早期的智能其行为目标来自于外部人的设定。在这种情况背景下，自主智能将越来越具有“自然人”的特征。那么这种情况下自主智能是否可以等同自然人来承担法律上的权利义务呢？如果不可以，自主智能将无需为其恶意目标及行为负责，从而其可能更加倾向自私自利的行为。如果可以，那么最初设计者将可能以其为工具，去实现原本属于设计者的恶意目的，进而原本应由设计者承担的法律责任被自主人工智能所承担，让设计者完美逃脱应有的惩罚。

欧洲议会在2017年《关于机器人的民事法律规制》中开始提出要考虑赋予复杂自主机器人的法律地位。针对人工智能的法律地位，欧盟的法律相关部门提议将人工智能在法律上定位为电子人，使得人工智能能够拥有劳动、休息、著作等权利。沙特阿拉伯2017年10月授予了外表与人类相似的“索菲娅”公民身份，使得其全球知名。国内，前有机器人少女“小冰”出版诗集，后有AI智能学生“华智冰”进入清华大学就读，师从计算机系唐杰教授，获得学生身份。

在这种背景下，上海如何为人工智能率先在保护社会利益的同时赋予人工智能合适的法律地位，将影响相关企业能否顺利在上海开展相关经营活动。建议可以考虑借鉴公司法人主体地位，给予满足一定条件的人工智能“准法人地位”，界定设计者、“导演者”、“制片人”在该“准法人地位”中所应连带的责任范围。

目前在疫情背景下，全球经济正在进一步数字化，物联网、区块链、5G/6G、孪生城市、元宇宙等数字经济新概念层出不穷，带动全球数字经济不断丰富化，持续影响着从工业到消费的方方面面。法治先行，兼顾包容与规制，为产业发展率先撑开前行的空间，对上海未来数字经济能否充分驱动上海世界影响力提升将有着不可估量的作用。（作者单位：上海社会科学院经济研究所）