法治的细节︱法治与法家

在上一篇文章里，我提到“法治”与“法家”的截然不同。有朋友表示不解，不都是“法”吗？近日接踵而至的“热点”大案，也让我觉得有必要在这个问题上再多说两句。

虐童案大家都知道了。人心诡诈，坏到极处，说虐童案中的当事人猪狗不如，这都是对猪和狗侮辱，猪狗能有人那么坏吗？于是有人主张手起刀落，重典治乱。

但面对人性的败坏，法律从来都是滞后的。

每个人的内心中都有邪恶的成分，因此，一种合理的制度一定要尽力约束人性中的邪恶，而一种糟糕的制度则会不断激发人性深处的幽暗。

罗尔斯在《正义论》中提醒我们，如果人们被一块“无知之幕”遮盖，这块幕布让人们暂时不知道自己将处于何种阶层、性别或民族，也不知自己的教育水平，身体健康还是病弱，家境贫穷还是富裕。那么，人们会选择一种什么样的社会呢？

是纯粹的弱肉强食的功利主义吗？当然不是，虽然你可能生来就是“高富帅”，但也可能只是随时等待清退的“矮穷矬”。

是纯粹的自由放任主义吗？当然也不是，虽然你很可能奋斗成为马云强东，但也可能会在自由竞争中成为穷鬼中的穷鬼。因此，你要避免一种可能让人一无所有，却得不到任何帮助的制度。

所以，罗尔斯认为，在“无知之幕”的遮盖下，会产生两种公正原则：一是为所有公民提供平等的基本自由，如言论自由和宗教自由，这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。即便你成为了底层中的底层，你依然拥有一些基本权利是任何人无法干涉的。

第二个原则关心社会和经济的平等，尽管它并不要求一种平等的关于收入和财富的分配，但它却允许那些有利于社会最不利者的社会和经济的不平等。换言之，要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平，每个人所拥有的才能和天赋是不平等的，如果大家都在同一条起跑线上赛跑，比如对豪门巨室的孩子和白屋寒门的孩子适用同样的竞争规则，那么最后会出现一种事实上的不平等，因此公共政策上应当向弱者适当倾斜，而非让强者通吃一切。

这种差异原则把自然才能看成一种公共资产，我们无法决定自己的出生和天赋，也无法决定我们一生所能遇到的机遇，这些东西看似属于你，但又不属于你，那些受到上天宠爱的人们，无论他们是谁，只有当他们的好运气改变了那些不利者的状况时，才能从自己的好运气中获利。在天资上占优势的人们，不能因为自己天分较高而仅仅自己受益，而要通过抵消那些训练和教育所产生的费用，从而帮助哪些比较不幸的人们。没有人应当得到更大的自然能力，也没有人在社会上值得拥有更加有利的起点。

在当下中国，我们最要警惕的是一种新的“中学为体，西学为用”的思维，也即在传统法家的思想上冠以市场经济和法治的幌子。

法家崇拜权力，权力永远超越法律，知法守法只是针对老百姓而言的，权力则高高在上，可以任意悔法造法。“法治”、“法家”虽只一字之别，但却差之千里。韩非说：“法者，编着之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。术者，藏之于胸中，以偶众端，而潜御群臣者也。故法莫如显，而术不欲见。是以明主言法，而境内卑贱莫不闻名知也……用术则亲爱习近莫之得闻也，”(《韩非•难三》)在法家看来，最重要的不是法律的规定，而是领导的心思，当然领导的心思不是谁都能体会，只有领导身边的人才能真正揣摩。有趣的是，今天的法家经常打着法治的名义，这完全是挂羊头卖狗肉。

法治的本质在于对权力的约束，这和法家完全是风马牛不相及。法治的精神来源于对人性幽暗面的洞察。人性中那些天然的良善和道德，时刻面临着各种严酷的试探和特权的侵蚀，并且事实无数次的证明，我们的人性最终无法抵制这些致命的诱惑。英国前首相威廉•皮特说：“不被限制的权力倾向于腐化那些拥有它之人的灵魂”。这也恰好印证了阿克顿勋爵的至理名言：“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。”

当前的法家不仅顶着法治的大帽子，还扯来了功利主义和自由竞争两面大旗。一方面言必称最大多数的最大利益，不顾少数群体的死活。遗憾的是，最大多数往往是少数人所代表的。另一方面则以自由竞争来规避对弱者本应承担的道义责任。对于城市中的弱势群体，人们本应保障他们的基本权利，甚至对他们的家庭在教育、医疗、就业等方面要有政策上的照顾。但现在却反其道而行之。

在这样一种中学为体，西学为用的思维中，人们越来越对权力顶礼膜拜，而失去了对一切的敬畏，整个社会也就慢慢演变为弱肉强食的丛林生态。虐童事件不过只是丛林法则的一个小小的样本。这种权力至上的思维不断释放着人性深处的邪恶。

而在权力傲慢的年代，以至于任何行业，人们都信奉强者为大，都不可能真正遵守规则，因为规则只对弱者有效，强者永远跳出规则之外。因此，每天都会有热点大案，个人是否会为热点所砸中，那就全凭运气了。

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法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。