修订《农村土地承包法》应成深化农村集体产权制度改革契机

不久前，中国人大网公布了《农村土地承包法（修正案草案）》，向公众征求意见。按照十九大报告中提出的“深化农村集体产权制度改革”的要求，对这部包含了农村集体产权制度规范的法律进行修订，应当充分体现改革精神，使修法成为深化改革的过程，以促进和保障乡村振兴战略的有序实施。

承包权证是否可以将具有土地承包权的全部家庭成员列入

不久前，笔者在某地调研，看到一家农户在农村土地确权登记颁证后刚刚拿到的土地承包权证书，其中承包地共有人栏中，写上了全部家庭成员的姓名，包括刚刚出生的婴儿。

这让我不禁产生了疑惑：允许将第二轮土地承包之后的新增人口写进承包地共有人之中，这是承认了新增人口的土地承包权，那么1993年11月中共中央、国务院发布的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定的“增人不增地、减人不减地”原则还生效吗？并且1998年二轮承包后农村土地都已承包完毕，将来这个孩子以及村里其他新增人口长大成人以后，要求调整土地让他们承包怎么办？还是让他的父母分一份地给他？

在《农村土地承包法（修正案草案）》（以下简称“草案”）中有相似规定。草案第二十三条规定：“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包权的全部家庭成员列入。”这里“具有承包权的全部家庭成员”看上去没有错，可以理解为第二轮承包时承包了土地的家庭成员，但应当说不是十分精准，不如直接改为：“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将第二轮土地承包时承包了土地的家庭成员列入。”

事实上，如果将第二轮土地承包二十多年后确权登记颁证时的现有全部家庭成员列入，将会导致三个后果：

首先，家庭内部侵权。比如有这样一个农户，1998年二轮承包时一家四口人，父母和两个儿子四口人都承包了土地。到了这次（2016年）确权登记颁证时，大儿子已经结婚，二儿子还没有。如果将现有家庭成员全部列入，那么可能二儿子就要提出异议，否则是不是得预留一份给自己将来的媳妇？试想要是这个村子地处城近郊区，有朝一日土地被征用，一份地就可能拿到几十万。事实上“全部列入”就会造成家庭新增人口侵犯了原有家庭成员的土地权益。

其次，这实际上侵犯到了作为本农村承包地所有者的集体组织其他成员的土地权益。道理也一样，虽然这块土地被甲家庭承包了，但所有这些承包地是当时那个特定的集体经济组织成员共有的，如果在确权登记颁证时将现有全部家庭成员列入，不仅在甲家庭内部发生侵权，同时也是对甲家庭外其他承包地所有者的侵权。假如土地被征用，按照《土地管理法实施细则》第二十六条规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有”，“征收土地的安置补助费……由农村集体经济组织管理和使用。”既然是集体使用，那么甲家增加了人口，一份地价值几十万，甲家多出人来分享集体土地收益，岂不等于减少了其他农户的收入？

再次，容易忽略外嫁女的土地权益。假如第二轮土地承包时一个家庭中有一个未嫁女孩，她在娘家承包了土地，后来她嫁到外地时承包关系并没有调整，那么法律规定“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将第二轮土地承包时承包了土地的家庭成员列入”，就可以保护她的权利。如果她的土地承包关系没有调整，嫁出后她承包的土地通常会由她的父母兄弟经营，她就有权以“土地流转费用”的名义向她的父母兄弟要求补偿。

关键是要明确“农村承包地所有者组织成员”概念

现行《农村土地承包法》第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”

这里的“农村集体经济组织成员”指的是2003年《农村土地承包法》生效时（当时第二轮土地承包刚刚完成）的“农村集体经济组织成员”，到2017年修法时，实际生活中的“农村集体经济组织成员”早已物是人非，如果仍然使用这个术语，就不完全符合实际了。

“人不能两次踏进同一条河流”，这些年来农村经历了很大变化。比如人员增减：许多老人去世了，许多新媳妇嫁进来，许多孩子来到了这个世界。比如人口外流：许多农业转移人口外出务工、长期不归，甚至定居在外地城市或农村，但他们还保留着本村村民身份，以各种各样、若有若无的方式影响着村里各方面关系，有的人在外边挣了大钱，可以在外遥控本村的事务，有的人则杳无音信、下落不明，等等。更重要的是，事实上，第二轮土地承包时的大多数农村，基本上只有一个由行政村全体村民所组成的、其成员和村民大会成员重合的“农村集体经济组织”，而在进入新时代的今天，农村并非只有农业这一个产业，农村已经出现了许多与村民大会不重合的、各种各样的农村集体经济组织，并且这些集体经济组织的地位作用也不断增强。比如各种农民专业合作社，它们在农业农村发展中的地位和作用日益提升。

总之，现行《农村土地承包法》涉及的是实行“增人不增地、减人不减地”原则之前的农村土地承包人，修法的时候要不要把这些承包人之外的新增人口加进来，就必须极为慎重。也就是说，这一次修法是要在稳定第二轮土地承包关系长久不变的基础上规范乡村生产关系、形成新的乡村治理基础，并且要以这一法律制度作为实施乡村振兴战略的条件。

因此，修订后的《农村土地承包法》一开头就应当明确：“为将第二轮土地承包关系法制化，依据宪法，制定本法。”并且鉴于既定历史事实，应当明确：“因本法涉及的第二轮土地承包时的农村集体经济组织成员已经发生很大变化，本法将第二轮土地承包时的承包人界定为‘农村承包地所有者集体组织成员’，现有农村承包地为承包人集体所有。”

理由有五：第一，十九大报告已经明确宣布“第二轮土地承包到期后再延长三十年”，因而法律只能明确第二轮土地承包时承包了土地的人的承包权，而不可以承认或者暗示第二轮土地承包时没有承包过土地的人享有承包权。

第二，十九大报告宣布的“第二轮土地承包到期后再延长三十年”，与“增人不增地、减人不减地”原则完全吻合，体现了政策的连续性，如果承认或者暗示其他人也“享有土地承包权”，必将打破“增人不增地、减人不减地”原则。

第三，事实上第二轮承包后，“农村集体经济组织”中已经形成了一个“农村承包地所有者集体组织”，并且其范围已经封闭、不再开放。新增人口即使一生在这个村里当农民，也只能流转他人土地耕种，可以拥有经营权，而不拥有承包权。

第四，“国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变”只能是指二轮承包关系“稳定并长久不变”。如果承认或者暗示其他人也“享有土地承包权”，则与“国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变”相矛盾，也就不是“稳定”、“不变”，而是变了。

最重要的是保护承包人的土地产权

第五，最重要的是，改革开放到今天，我国的农业、农村、农民已经发生了巨大变化。在开始实施乡村振兴战略的新时代，农业总体上也已经不是一家一户种粮保温饱的农业，是不是让农村新增人口也拥有土地承包权已经不像第二轮土地承包时那么重要，土地的社会保障功能也已经大大弱化，不必为了像过去那样土地保障功能全覆盖而人为打破“增人不增地、减人不减地”原则。

也就是说，农村的发展已经使对稳定土地承包关系的要求，主要不再是稳定土地的保障功能，不再是农村人口得到土地保障的权利，而是稳定和保护承包人的土地产权。也可以说，这是中国农村进入新时代的关键性时代特征，是实施乡村振兴战略、推动城乡融合发展的重要条件。如果修法者看不到这一现实，尤其是不把这一现实以及这一现实基础上的变化趋势作为法律规范的对象，那么修订后的法律将未必具有促进发展、保障权利的应有功效和很强的可操作性。

并且草案第五条第一款规定：“农村集体经济组织的成员……享有土地承包经营权。”其中的“享有土地承包经营权”也应该改为“享有土地承包权”。“承包经营权”这一术语虽然也具有合理性，但在国家明确提出所有权、承包权、经营权三权分置的条件下，经营权可以流转给其他人。为精准表述起见，该法整个文本还是应该一律将“承包权”和“经营权”分开表述，这是贯彻落实“三权分置”这一政策主张的条件。

如何保障进城落户的农地承包人的承包权

这部法律修订以后，应当在文本中始终明确第二轮土地承包时取得的承包权长久不变。

比如草案第二十六条第三款规定：“承包方全家迁入城镇落户，纳入城镇住房和社会保障体系，丧失农村集体经济组织成员身份的，支持引导其按照国家有关规定转让土地承包权益。”可以改为：“承包人全家迁入城镇落户，只是丧失了农村村民自治组织成员身份，其农村承包地所有者集体组织成员身份并未丧失，有权继续取得土地承包权益。”这样不仅确认承包权长久不变，而且确认农村集体组织有多种，不再拥有村民自治组织成员资格并不影响当事人承包地所有者集体组织成员的资格。将“承包方”修改为“承包人”的理由是“承包方”的含义比较模糊，也和相关表述不一致。明确为“承包人”，也是始终体现第二轮土地承包关系长久不变的必然要求。

本文建议删去“纳入城镇住房和社会保障体系”这一句话，是因为农村土地承包人进城落户不仅应该取得城市居民的住房和社会保障权，还应该取得城市居民的其他所有权利，仅仅列举住房和社会保障权是不完整的。即使这个保障权特别重要，即使修法者再重视农民的生存保障问题，也不如不列举。关键理由是，列举进城落户的农村土地承包人成为城市居民以后的权利不是《农村土地承包法》能够承担的“职责”。如果非要列举的话，也应该列举进城落户以后农民在所在社区的治理参与权，正如其在农村的村民自治组织成员权一样，这是一个基本的权利。

再有，许多学者关注农民进城落户以后能不能与农村彻底脱钩的问题。其实明确了“三权分置”的法律关系以后，承包人在承包期间内的承包权总体上并不阻碍土地流转、规模经营，反而会有利于土地流转，并且不会成为发展现代农业的障碍物。这已经为近年来许多农村土地流转速度不断加快的事实所证明。尽管承包人仍然有权保持小块土地的状态，但毕竟整个国家经济社会的发展给农村土地承包人带来了许多新的机会，耕种小块土地对许多承包人并不是最佳选择。另一方面，即使第二轮承包的土地基本上是小块土地的状况不能大改，也可以如十九大报告所要求的那样，在“培育新型农业经营主体，健全农业社会化服务体系”的条件下，“实现小农户和现代农业发展有机衔接”。所以修法者应当努力排除各种各样的干扰，始终以保护承包人土地产权为己任。

修正案应当增加继承土地承包权的条款

第二轮土地承包时承包了土地的许多人已经老去或者即将老去，如果没有法律规定承包权的继承问题，“长久不变”的精神就不能充分体现。同时，据本人调研了解到，现实中可否继承、如何继承的问题多有引发纠纷，迫切需要法律加以规范。

现行该法第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”应当修改为“承包权可以依法继承。承包人可依法指定一名继承人在其死亡后继续承包其所承包土地或林地。可由法律规定的其第一继承人继承其承包权。”这是因为，现有承包地地块较小，法律规定二轮承包的一份承包地只能由承包人指定一名继承人继承比较适宜，如果不明确一人继承承包权，有可能导致小块地分得更细碎，从而给土地流转增加交易成本。由法律规定由其第一继承人继承承包权，可能有利于避免和解决家庭成员之间的矛盾。