深圳鹦鹉案二审焦点：家养和野生在刑罚上是否该区别对待？

11月6日上午，深圳市中级人民法院刑事审判区第九法庭，备受社会关注的王鹏出售鹦鹉获刑一案二审开庭。

庭审持续了将近十个小时，控辩双方均列出多组新证据，对该案程序、证据、定性等多个问题展开激烈辩论。

其中，被列入野生动物保护名录，但为人工驯养繁殖的鹦鹉是否《刑法》所指的“珍贵、濒危野生动物”成为双方争议的焦点。

检方认为，司法解释中已经明确，“珍贵、濒危野生动物”是包括驯养繁殖保护《濒危野生动植物种国际贸易公约》（下称《公约》）野生动物以及驯养繁殖的上述物种。

辩方则认为，野生动物，指非经人工饲养而生活于自然环境下的动物，不能任意扩大此概念的内涵，保护野生动物不等于必须一并保护与野生动物同种的家养动物。

该案将择期宣判。

案发后一年多19只鹦鹉死亡

2014年，32岁的江西九江人王鹏偶然养起了鹦鹉，2016年4月他卖了6只给朋友谢某，结果两人都被抓。深圳宝安区法院认定，其中2只是受国际公约和法律保护的小金太阳鹦鹉。

最终，法院认定，王鹏贩卖2只“小太阳”鹦鹉证据充分，另查获的45只被保护鹦鹉待售，属犯罪未遂。2017年3月30日，一审判决王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元。

二审期间，检方又补充了36本卷宗，包括王鹏在案发前的网络聊天记录、专家意见，其中一份证据还介绍了涉案鹦鹉送到深圳市野生动物救助中心之后的情况。该份证据中，出庭检察员出示了2017年7月3日深圳市野生动物救助中心救护组和检测组组长曾志燎的证言。

曾志燎证实，王鹏案中的鹦鹉经过正常的移交手续后送到了深圳市野生动物救助中心。中心收养的鹦鹉很多，种类也很多，是外来野生鸟类中占比最高的。经统计，自接收王鹏案的鹦鹉后，小太阳种类的鹦鹉已死亡16只，还有3只和尚鹦鹉死亡，非洲灰则没有死亡记录。

曾志燎在证言中称，中心除了专门的兽医，还有专职的饲养人员来养护鹦鹉，还定期对笼舍进行消毒。像王鹏案件中的鹦鹉，来到中心后都会有很多医疗和食物方面的照顾，但期间有个别的死亡也属正常。

“被抓走前还活着，为什么现在出现这么多死亡？”王鹏辩护律师认为，检方证据恰恰证明了王鹏在家驯养鹦鹉并没有社会危害性，反而一定程度上增加了该物种的数量。

出庭检察员则认为，做好野生动物的养殖是需要专业知识和专业场所的，才能保障野生动物的福利，这是一般个体养殖无法达到的。所以法律规定，需要办理相关合格证才能进行饲养。“当宠物养和当野生动物养完全不同，在自然开展竞争，优胜劣汰，这个过程出现死亡也属正常。”

出庭专家：人工饲养的鹦鹉未发生基因突变

本案中，给王鹏定罪最重要的依据是来自华南野生动物物种鉴定中心作出的鉴定报告。鉴定结论为：送检鹦鹉为绿颊锥尾鹦鹉人工变异种、和尚鹦鹉、非洲灰鹦鹉。其中售卖的2只绿颊锥尾鹦鹉是人工变异种。

王鹏辩护律师认为，该鉴定中心不具司法鉴定资质、鉴定人不具备法定资质和能力，送检材料被多次污染，得出的结论不应该被采纳。律师称，开庭前曾申请鉴定人出庭，但鉴定人未能出庭。

本次开庭，检方邀请了南京森林警察学院刑事科学技术系教授，兼任国家林业局森林公安局刑事物证鉴定中心主任的黄群作为“有专门知识的人”出庭。

黄群说，自己曾经参与过多次针对鹦鹉种属的鉴定，在看完华南野生动物物种鉴定中心出具的鉴定报告后，认为鉴定程序、结论是正确的，但不同意使用“人工变异种”的表述，应该认定为“人工繁殖”。

“虽然经过饲养，这些鹦鹉并未发生基因突变，还是一个物种，而变异是指物种的基因发生明显的变化。”黄群说。

黄群认为，未经行政许可的人工饲养，如果没有专门的医护人员和其他配套控制手段，就有危险，“人工饲养剥夺了这些动物的自由权，剥夺了动物福利。”

辩方对检方所请专家证人“是否能作中立表达”表达了异议，认为未见鹦鹉实物，仅凭照片，以通过观察为主的形态学分析，未进行基因检验，就得出鹦鹉是否为人工变异种的结论并不严谨客观。

辩论焦点：家养和野生在刑罚上是否应区别对待

对于涉案鹦鹉的性质认定是控辩双方的辩论焦点。

检方认为，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《解释》)，第一条已明确将“驯养繁殖的物种”列入刑法保护范围。

《刑法》第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《公约》附录一、附录二的野生动物及驯养繁殖的上述物种。王鹏出售的2只绿颊锥尾鹦鹉，属于《公约》附录二中受保护物种，“事实清楚且证据充分，法院应予以认定”。

辩护律师认为，《刑法》规定本案的犯罪对象为“珍贵、濒危野生动物”，其含义是确定的，必须是珍贵、濒危、野生的动物，不能任意扩大此概念的内涵。《解释》将野生动物解释为包括驯养繁殖在内，此种扩大解释远远超出了刑法文本中“珍贵、濒危野生动物”的概念内涵，也远远超出了国民的预期，违反了罪刑法定原则。“这是本案的关键问题，也是同类案件面临的共同问题。”

辩护律师认为，不是所有的“驯养繁殖”的野生动物皆应成为《刑法》的保护对象。例如，以食用为目的的梅花鹿、虎纹蛙，这些动物的繁殖力强，人工驯养繁殖技术成熟，民间大量饲养和买卖，对野生动物资源、生态环境并无影响。

澎湃新闻注意到，对于案件的性质认定，检方的态度有发生一定变化。检察员庭审一开始认为，王鹏一审判决所定5年刑罚完全恰当，甚至还应该认定购买野生动物、家中未售鹦鹉属犯罪既遂等更多犯罪情节。

到辩论环节末尾，检察员称，人工养殖和野生动物在刑罚定罪上是应该有所区别对待，但绝不能是无罪，“案件的社会关注度这么大，不仅是无数养鸟人盯着案件的判决，无数野生动物保护的执法者也盯着案件的判决。”

审判长认为，鉴定该案还有一些案件细节需要核实，决定不当庭作出裁判，将择期宣判。