评论 | 罗翔：如何理解刑法中的“非法”？

以下文章来源于罗翔说刑法 ，作者罗翔说刑法

罗翔说刑法.

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罗翔

中国政法大学刑事司法学院教授

文章来源：澎湃新闻“澎湃研究所”之“法治的细节”专栏。

发布时间：2022年5月21日。

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刑法中有大量的“非法”型犯罪，比如非法拘禁罪、非法经营罪、非法持有枪支罪，如何理解这里的“非法”呢？

非什么法？法律、法规、法令，还是习惯法、道德法，或者内心的想法。

大致说来，刑法中有两类犯罪：一类是自然犯，另一类是法定犯。自然犯是自然而然的犯罪，严重违反了伦理道德，任何文明国家都视之为犯罪，诸如杀人、放火、抢劫、强奸等行为。

法定犯则与伦理道德没有太大关系，主要是出于行政管理的必要在法律中规定的犯罪。比如张三在山上采了一朵山花，拿回家去养，后来被鉴定为名贵兰花，触犯了刑法中的危害国家重点保护植物罪（违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金）。

又如王五上山打老虎，构成危害珍贵、濒危野生动物罪（非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的……情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产）。

这些行为其实与伦理道德没有太大关系，无论是采山花，还是打老虎都不能说是一个道德意义上的“坏人”，主要还是出于国家行政管理的需要，规定了上述罪名。

因此，自然犯和法定犯中“非法”的含义是不一样的。

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对于法定犯而言，“非法”其实一种入罪条件。打老虎、采野花本来没什么问题，是因为法律的规定才使得它成为了犯罪。刑法不可能把老虎、野花都写在法条中，什么是珍贵动物，什么是名贵植物是由刑法以外的法律（行政法）规定的。

这里的“非法”其实一种留白处理，专业名词叫做刑法中的空白罪状。在定罪量刑的时候，司法机关必须援引刑法以外的其他法律来填空，来确定是否“非法”。只是这里的“法”也是有一定的级别要求的，不是你说非法就非法。“非法”其实是“违反国家规定”的意思，根据《刑法》第96条的规定“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。” “非法”之“法”不包括部委的规章、命令、更不包括地方性法规。

非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物、非法采伐珍贵植物之所以构成犯罪，是因为有全国人大常委会通过的《野生动物保护法》和国务院制定《野生植物保护条例》的规定，这两个罪中的“非法”可以找到明确的法源。

又如非法持有枪支罪，持有枪支也不是道德罪过，只是因为法律的禁止，才使得它成为犯罪。如果法律没有禁止，自然就是公民的自由。这个罪名的“非法”之法可以在《枪支管理法》中找到依据。该法第41条规定：“违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，非法运输、携带枪支入境、出境的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”

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但是对于自然犯而言，刑法一般不会写“非法”二字，因为它本来就应该是犯罪，何必多此一举还要在刑法以外找依据。故意杀人罪没有必要写上非法故意杀人罪，诈骗罪也不应该表述非法诈骗罪。

但是原则总是有例外，只是例外不应该是对原则的否定，而是对原则的升华。刑法中有五个自然犯，法条中有“非法”的表述。它们分别是非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯通信自由罪。

这是为什么呢？

仔细一琢磨，其实就会发现立法者的大智慧。

这五个犯罪侵犯的都是公民个人基本权利——人身自由、住宅安宁、宗教信仰和通信自由是《宪法》规定的公民的基本权利，拘禁、搜查、侵入住宅等侵犯基本权利的行为原则上都可能构成犯罪。“非法”一词只是表明存在“合法”限制或剥夺基本权利的例外存在。比如依照法令行为拘禁他人。所以，这里的“非法”只是提醒司法机关注意上述犯罪存在排除事由，也即“合法”侵权事由。

事实上，在其他侵犯基本权利的犯罪中，即便没有“非法”一词，也可能存在“合法”剥夺或限制权利的出罪事由。比如基于法令行为执行死刑，这就是在故意杀人; 基于正当防卫把他人打伤，这也是故意伤害。但是因为有法令行为、正当防卫这些出罪事由，所以不构成犯罪。

只是，因为上述五种犯罪所涉及的基本权利经常被“合法”地剥夺或限制，所以立法者才使用了“非法”一词来提示司法机关存在否定性的出罪事由。

通俗来说，对于自然犯，侵犯个人权利的行为原则上都“非法”，只有极少是“合法的”；对于法定犯（如非法经营罪），原则上本来都“合法”，只有法律、行政法规的禁止才变得“非法”。

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总之，对于非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等侵犯基本权利的犯罪，“非法”不是入罪条件，而是对出罪条件的一种提醒。拘禁、搜查、侵入住宅原则上都是违法的，只在极为例外的情况下，存在“合法”的事由，比如正当防卫、紧急避险、法令行为等出罪事由。

张三准备杀人，磨刀霍霍，李四把他房门锁了起来，虽然符合非法拘禁的构成要件，但属于紧急避险。李四家中着火，王五破门而入，扑灭火患，符合非法侵入住宅罪的构成要件，但也系紧急避险，不构成犯罪。

需要思考的是，执法人员能否进行正当防卫或紧急避险呢？

张三在家家暴妻子，警察破门而入，这是正当防卫吗？ 当然不是，这属于法令行为。无论是紧急避险还是正当防卫，其实都是公民的权利，但权利是可以放弃的，防卫人在进行防卫时也没有必要事先警告。但是，对于警察而言，制止犯罪是不能放弃的职责，而且面对不法侵害，应该先行警告，实施从轻到重的制止行为。

法治的要义就是要严格约束公权力的行使，对于私权利，法无禁止即可为; 但对于公权力，法无授权即禁止。如果允许执法人员在执法过程中正当防卫、紧急避险，这很有可能导致权力的滥用。

法令行为的前提是法律、法令或法规，其中限制人身自由的强制措施和处罚只能由全国人大及其常委会制定的法律授权。刚才说的张三杀妻案，警察破门而入制止犯罪是有法律依据的。《人民警察法》第二十一条的规定：人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助。

上级的命令也可以作为法令行为的依据，《人民警察法》第三十二条规定：“人民警察必须执行上级的决定和命令。人民警察认为决定和命令有错误的，可以按照规定提出意见，但不得中止或者改变决定和命令的执行；提出的意见不被采纳时，必须服从决定和命令；执行决定和命令的后果由作出决定和命令的上级负责。”

但是，上级的命令也并不都是出罪依据，该法第三十三条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”比如张三在家聚赌，被邻居举报，警察去执法，但是忘带检查证件。领导命令手下闯进去，对于这个命令是可以拒绝服从的。因为《治安管理处罚法》第八十七条明确规定：“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查……但检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件。”执法人员明知道上级命令违反法律，依然执法是要承担法律责任的，违反法律规定的命令不是渎职行为的挡箭牌。

对于普通公民而言，只要一种行为在道德生活上是鼓励的，就不应该是犯罪行为，无论是正当防卫、还是紧急避险其实在道德法则上都是正当的。但是对于执法人员，不能仅做道德要求，还必须要有法律的严格约束。职业的光环有时会放大个体的幽暗，因此法治必须防止权力傲慢导致的自欺。离开了法治的约束，权力的善意也可能造成灾难性的后果。法治并不追求最优选择，它只是尽力避免最坏的结果。

原标题：《评论 | 罗翔：如何理解刑法中的“非法”？》

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