法治的细节︱如何保障疫情下学生的考试权？

受新冠疫情影响，全国多地都实施了不同程度的封控措施。而时近六月，此轮疫情仍未结束，这也不可避免地给接下来的中考和高考带来影响。

继上海5月7日宣布高考和中考延期一个月并取消初中理化实验考试、外语听说测试后，北京也于17日宣布2022年体育中考调整为合格性考试。对于考试时尚在医院治疗、集中隔离观察和封控区、管控区不能出入考场的学生，学校将根据实际情况给予其缓考的机会。

因为疫情而延缓考试，或是为有特殊需求的考生安排专门的考场或补考的机会，这是常规做法，2020年的武汉高考、2022年初西安的研究生招生考试莫不如此。但在本轮疫情中，也有地方发布通知，不准阳性感染者、密接者、次密接者，或为健康码“红码”，或处于集中隔离、居家隔离、处于封控区内的学生参加春季高考；嗣后也不提供任何补救手段。虽然该通知在舆论质疑下很快做出了调整，但在此，我们依然有必要重申——考试权作为教育权的重要组成部分，是公民的基本权利，受到我国宪法和法律的保障。

考试权作为一项基本权利

考试权是公民基于考试而享有的各种权利的总称，是公民受教育权的重要组成。对于那些以目标为导向的学习而言，考试不仅是用以检验学习成果的方式，还是获得公平评价进而赢取某类资格、学位甚至是资源分配的关键手段。

我国宪法对于考试权的保障包含在第46条有关教育权的规定中——“中华人民共和国公民有接受教育的权利和义务”。《教育法》第21条同样规定，“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办”。又根据《高等教育法》第19条，高级中等教育毕业或者具有同等学历的学生取得专科生或者本科生入学资格的前提，在于“经考试合格”。作为整体的考试权，包括公民参加考试、获得公正评价，以及考试成绩保密不被随意披露等权益。

进入现代社会中，考试已然成为人才选拔最核心的方式。这使考试不再只是一项活动或是遴选制度，而演变为公民的一项基本权利。确认考试权是一项基本权利，不仅因为考试本身附着了个体人格自由开展的可能，还在于公民参加考试的权利是我国教育平等最重要的呈现之一。也正因为如此，《教育法》第43条特别规定，“受教育这享有下列权利：……（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”。

在公卫防疫和考试权之间

因为攸关个人的教育公平和人格自由开展，考试权就如其他基本权利一样，不能任由公权机关随意处置和限制。

根据现代公法的一般要求，如果公权机关基于公益目的而要对个人的基本权利予以限制，必须要有法律的授权依据，此处的“法律”并非泛泛而指的所有法律规范，而必须是具有民主正当性的立法者以法律的名义制定的规范。这是公法中最根本的法律保留原则，也是形式法治最基本的要求。换句话说，如果要取消新冠阳性感染者以及密接、次密接等诸多考生考试资格，必须要有由全国人大或全国人大常委会制定的法律的授权，而不能仅仅依照防控指挥部的决议或工作要求就擅自处置。

在公法中，用来权衡公权机关限制公民权利是否正当的另一依据在于比例原则。所谓比例原则不是说基本权利就不可限制，而是说此种限制绝不能突破必要限度，以至于演变成对权利的彻底排除和掏空。也因此，它要求公权机关在限制和剥夺公民基本权利时必须提供相应的理由说明，阐明限制的适当性、必要性和合比例性，这种理由说明也必须能够为一般人所信服。

在此，公权机关需权衡的两种相互冲突的利益：一边是由公卫防疫所代表的公益，另一边是由考生的受教育权、考试权所代表的私益。应该明确的是，公益并非一定高于个人私益，这在各类部门法中早已予以明确。因此，可否基于公益考虑限制私益，还应细致权衡公益保护的重要性和私益损害的严重性之间的关系。

对处于天平一端的个人权利而言，其在整体权利体系中的位阶次序以及个人因权利侵害而受到的影响是重要的考虑因素。此外，权利侵害的具体样态，即公权机关对公民的此项权利是全部剥夺还是部分限制，侵害时间持续的长短等同样应予考虑。而对于天平另一端的公共利益而言，由公益的重要性级别以及公益面临的危险所构成的公益保护的迫切性是权衡其是否具有压倒性比重的主要指标。

经由权衡，只有重要公益面临严重危险而有法律上急迫的保护必要性时，公权机关才有正当理由对个人权利予以限制。以未经确认和证实的抽象公益为名，剥夺对个人而言至关重要的考试权，很难说是符合上述比例原则所要求的权衡法则的。

再从比例原则的最小侵害角度看，允许阳性感染者到指定场所去参加高考的确可能引发人群聚集和疾病传播的风险，但公权机关完全可采取缓考或者另行安排考点等其他限制较少的替代手段，而不是完全取消这些考生的考试权。

取消考试机会几近于一种行政惩戒。从法理而言，惩戒应有当事人的违法行为在先。密接、次密接、健康码红码、集中隔离、居家隔离和处于封控区内的考生，不仅未被证实罹患新冠肺炎并带来确定的传染风险，而且其成为密接、次密接、健康码红码，被集中隔离、居家隔离或处于封控区，也几乎都是由不可控的原因造成的。这些考生非因自身过错而要承受上述处置，于情于理同样难以令人信服。

除了于法无据，随意剥夺考生参加高考的机会，还将冲击这个社会所坚守的公平底线。不同于一般的考试，高考在我国考试制度中的重要性不言自明——对于考生个人及其家庭而言，它是通过自身能力实现鲤鱼跳龙门的关键契机；对于社会整体来说，它几乎就是教育公平具象化的呈现。随意剥夺考生的高考机会可能对社会心理底线造成的冲击，远远不是取消中考的外语听说测试，或是调整体育中考为合格性考试可以比拟的，因为它不仅意味着考生多年的苦读可能付诸东流，也意味着这个社会最坚固的公平正义可能会在防疫的名义下轻易地被突破。

维护疫情下学生的受教育权

动辄就以疫情防控为由剥夺公民基本权利的做法，暴露了一些地方简单僵化的治理模式。在这种模式下，哪怕是十分抽象的防疫目的都能够成为干预甚至取消公民基本权利的理由；至于公共利益是否真的面临如此严重的危险以至于法律上必要要有限制甚至剥夺个人权利，而权利限制又是否会对个人产生重大影响，是否仍存在其他限制更少、更温和的方式可以替代，是全然不去考虑的。概言之，公卫防疫成了证成所有行政决定具有正当性的理由。在这种思路下，防疫层层加码的事件频繁出现就丝毫不奇怪了。

疫情防控会使个人的诸多权利受限，而学生的受教育权又首当其冲。同事罗翔老师总是提醒我不要在自己看重的事情上附加太多的价值，但作为一名教师，每当接到全体居家网课的通知，或是看到学生考试权利受限制的消息，我还是会不由自主地在心里掂量——如果说居家学习是为了避免学生感染的风险，那么这种风险到底有多重大和急迫？如果说居家网课排除了沉浸式学习的可能，那么它对学生受教育权的影响又有多严重呢？这一切值得吗？

修习法律的人总是说，越是紧要关头，越要坚守法治的底线，否则紧要关头就没有穷尽。而坚守法治说到底又是在坚守每个人的基本权利和人格尊严，它要求公权力在做决定时设身处地地思考——你是否也愿意像限制他人权利一样限制自己的权利。

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赵宏，系中国政法大学教授、澎湃新闻特约撰稿人。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。