未公开信息交易罪“情节特别严重”如何参考借鉴？

利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息罪规定在同一法条内，具体是指商业银行、证券交易所、期货经纪公司、基金管理公司等金融机构中，有关从业人员以及监管部门的人员或行业协会的工作人员，利用职务便利，借机获取到内幕信息以外的其他未公开的信息，并且违反有关《证券法》等规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者行为人明示、暗示他人，使其从事相关交易活动，情节严重的行为。

目前我国对利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的还未设立专门的规定，刑法中也明确规定，利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定，参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。

经典案例

2018年3月至2020年5月期间，被告人赵某担任A基金管理有限公司子公司的投资经理，全权负责投资基金、投资股票市场。因为职务便利，赵某轻易就掌握了子公司证券投资基金交易的标的股票、交易时间和交易数量等未公开信息。

赵某在任职期间，利用其掌控的上述未公开信息，操作自己实际控制的三只股票账户，从事与该信息相关的证券交易活动，赵某通过他人推荐，购买了不记名电话卡为证券交易下单，先于、同期或稍晚于其管理的“子公司基金账户，买卖相同股票70余只，累计成交金额高达10亿余元，最后统计，赵某非法获利金额高达1800万余元。

2020年8月，赵某知道事情败露，主动到当地市公安局投案，且到案之后如实供述其所犯罪行，违法所得全额返还，判处的罚金全额缴纳。

一审判决：被告人赵某的行为已经构成利用未公开信息交易罪。但基于刑法中并未对利用未公开信息交易罪规定“情节特别严重”的情形，因此只能认定赵某的行为属于“情节严重”，参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定，对其判决如下，判处赵某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币1800万元；违法所得予以追缴，上缴国库。

判决依据：赵某能够主动自首，依法可以从轻处罚；赵某认罪态度良好，违法所得能全额返还，罚金亦能全额缴纳，确有悔罪表现；另经当地司法局社区矫正和安置帮教科调查评估，对赵某宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。

检察院抗诉：检察院认为被告人赵某的行为应认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚，提起抗诉。二审法院认为赵某利用未公开信息交易，属于“犯罪情节严重”，应在“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”量刑幅度内判处刑罚。原审判决量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不成立，不予采纳。遂裁定驳回抗诉，维持原判。

二审裁定生效后，最高人民检察院提起抗诉，最高人民法院依法组成合议庭进行再审，并公开开庭审理了本案。判决如下：维持原审被告人赵某的定罪部分；二、撤销对原审被告人赵某的量刑及追缴违法所得部分；三、原审被告人赵某犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1900万元；四、违法所得依法予以追缴，上缴国库。

最高人民法院作出如下判决，可以理解原因为以下几点：

（1）利用未公开信息交易罪“情节特别严重”的认定，参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。如此判决参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，符合刑法的立法目的。符合法条的文意

（2）刑法第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次，如此判决，符合援引法定刑立法技术的理解。