在音乐版权独家授权上，腾讯是否“筑高墙”

筑墙时代的终结

2017年9月12日，国家新闻出版广电总局版权管理司（国家版权局）就网络音乐版权有关问题约谈了腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐、百度太合音乐等网络音乐服务商的主要负责人；翌日，国家版权局版权管理司又约谈了环球音乐、华纳音乐、索尼音乐、英皇娱乐、中国唱片总公司、正大国际音乐等二十余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人。两次约谈的焦点问题都是音乐版权的独家授权行为。

公众似乎已经对约谈事项有所预见，腾讯与阿里巴巴在经历了漫长的谈判后，就在国家版权局约谈网络音乐服务商的同一天，突然宣布“双方达成版权转授权合作”。至此，阿里音乐独家代理的滚石、华研、相信、寰亚等音乐版权转授给了腾讯音乐娱乐集团；而腾讯音乐娱乐集团将独家代理的环球、华纳、索尼全球三大唱片公司与YG娱乐、杰威尔音乐等优质音乐版权资源转授至阿里音乐，曲库数量在百万级以上。虽然双方就交叉授权的部分曲库数量和内容，交易条件和所涉费用讳莫如深，但不少阿里音乐与腾讯音乐的用户仍为此而感到窃喜，因为他们似乎可以选择拆卸掉其中一个音乐应用或不再为其续费了。

2017年9月13日，阿里音乐的CEO张宇(花名语嫣)在给员工的内部信中表示“我们不求高筑墙，但会广积粮”。至此，从2013年腾讯率先在国内打响的音乐版权独家授权之战，告一段落。网络音乐服务市场通过向各大唱片公司购买音乐版权独家授权来提高市场进入壁垒，提升自身竞争优势的“筑墙”时代，俨然，已经终结。

筑墙的窗口期：反垄断执法缺位

在2013年以前，国内网络音乐服务商还鲜有与全球各大唱片公司签订独家授权协议的先例。但是，在2013年3月28日，广东高级人民法院一审奇虎诉腾讯2010年“3Q大战”期间涉嫌滥用支配地位案腾讯胜诉，认定腾讯在即时通讯市场不具有支配地位。由此，《反垄断法》——这把悬在腾讯头上的达摩克利斯之剑被移走了，腾讯也开始了陆续与各大唱片公司签订音乐独家授权协议，以维护正版的名义，与未能和其达成转授权协议的网易云音乐开启了旷日持久的版权诉讼，有效遏制了网易云的异军突起。

2014年底，最高人民法院毫无悬念地确认广东高级人民法院对奇虎诉腾讯案的一审判决，宣判腾讯不具有市场支配地位，并驳回奇虎一方主张广东高院一审过程中涉嫌程序违法、偏袒腾讯的各项指控。有了这一剂“反垄断疫苗“，无需再忌惮被竞争对手以滥用市场支配地位而被诉至法院后，腾讯从2015年2月4日起，又在微信平台上借与网易的版权纠纷而彻底屏蔽网易云音乐在微信平台的分享功能，使得网易失去了在微信平台上与腾讯QQ音乐开展竞争的可能性。这虽然并没有根本上影响微信用户单独通过网易云音乐的应用软件继续使用网易的服务，但仍涉嫌通过不合比例的手段排挤竞争对手。在2015年10月双方达成授权协议前，恢复微信平台音乐链接分享，也就成为腾讯与网易谈判版权交叉授权的一张王牌，更对其他竞争对手起到了震慑与示范作用。

2016年7月，腾讯音乐收购了市场份额领先的中国流媒体音乐公司海洋音乐集团(China Music Corp)，将酷狗音乐、酷我音乐纳入麾下，并于2017年初将其与QQ音乐正式整合到了腾讯音乐娱乐集团（简称TME）。根据研究公司艾媒咨询2016年公布的数据显示，酷狗是中国最大的移动音乐服务，市场份额为28%；QQ音乐排名第二，份额为15%；酷我音乐以13%份额位居第三，合并后份额达到56%。“北京音乐产业服务公司Outdustry总经理Ed Peto表示，这笔交易不仅让腾讯获得了压倒性的市场份额，它还整合了海洋音乐和腾讯的独家授权歌曲，使得合并后公司在所有可用音乐版权中的占比超过60%。“（参见凤凰科技：《腾讯同意收购海洋音乐控股权 对后者估值27亿美元》，2016年7月14日 ）

值得一提的是，上述并购至今没有出现在商务部反垄断局公布的无条件批准的经营者集中案件列表中，也没有媒体报道该案受到反垄断调查。因此，不排除该项并购是腾讯又一个未依据《反垄断法》依法进行事前申报的案件。同样，腾讯出售电商业务给京东、出售搜索业务给搜狗、出售艺龙给携程，以及促成滴滴快的合并、滴滴收购优步、美团收购大众点评，也都没有进行经营者集中反垄断申报，都没有接受反垄断审查，也没有被商务部公开追究违法责任。

另一方面，虽然工商总局在2015年4月7日颁布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》已经在2015年8月1日正式实施。但是，迄今为止，该规定还从没有被公开适用过，而且该规定对版权独家授权问题没有做出具体规定。除了笼统地对滥用市场支配地位行为进行模糊的规范之外，该规定对一般经营者之间的知识产权授权协议的规制则仍语焉不详，缺乏可操作性。在该规定草案前后近7年的起草期间，工商总局也没有披露各界对该规定草案反馈意见，以至于外界无法监督：究竟有哪些企业和接受企业资助的专家对相关立法提出了哪些建议，影响了该规定的起草。随后，国家发改委、工商总局和商务部三大反垄断执法机构先后就滥用知识产权排除、限制竞争行为的规制起草执法指南，但至今，《反垄断法》颁布十年后，该指南也还是没有正式由国务院反垄断委员会通过。

在反垄断法执法持续缺位、配套规则起草严重滞后的大背景下，腾讯在2017年5月再下一城，与环球音乐达成了中国大陆地区数字版权分销战略性合作协议。至此，世界三大唱片公司环球音乐、索尼音乐和华纳音乐在中国大陆地区的独家版权都被腾讯集齐。

据2017年9月4日王易见在品途发表的文章《独家版权模式纷争不断，国外的经验值得借鉴》透露：“据网络公开资料，腾讯音乐娱乐集团接连拿下华纳、索尼、环球的独家音乐版权，其版权曲库占到了中国总曲库的90%。这意味着，腾讯音乐已经部分取代了音著协的社会职能，成为中国实际意义上的音乐版权管理组织。”

在司法系统通过奇虎诉腾讯案为腾讯注射了“反垄断疫苗”的大背景下，在《反垄断法》配套规则不健全，工商总局对版权独家授权协议迟迟未能展开反垄断调查的背景下，在商务部对国内互联网业寡头并购一直都难以有所作为的背景下，腾讯通过大量音乐版权独家授权协议，通过未依据《反垄断法》申报就实施的并购，通过借助微信平台在国内社交网络领域无可比拟的市场地位和影响力，促成竞争对手与其达成转授权协议，获得了网络音乐服务业的霸主地位。而国家版权局在约谈网络音乐服务商时要求后者“不得以任何形式从事音乐版权集体管理活动”，也间接地确认了国内音乐版权集体组织对腾讯的恐惧。

破墙的悬念：反垄断执法能否硬起来？

虽然，腾讯一直强调其所获得的音乐版权独家授权并非真正的“垄断”，而是一种“总代理”。但是，当竞争对手与腾讯就这些由腾讯总代理的音乐版权达成转授权时，就不得不向腾讯转授权自己被独家授权的音乐版权。而这等于向腾讯“缴械”，因为恰恰是这些独家音乐版权授权构成了这些竞争对手的比较优势，使之能够吸引用户，避免用户在下载了腾讯系网络音乐服务软件后，拆掉自己的应用软件。所以，即便是与腾讯达成转音乐版权授权协议的阿里巴巴，网易，也不大可能倾囊而授。

如果不是对等的转售协议，那么腾讯对其授权给竞争对手的音乐版权收费也自然是情理之中。由此，腾讯也就可以借助自己拥有的大量独家授权协议而坐收更多垄断利润，使其竞争对手成为给腾讯打工的”打工仔“，甚至可能像汽车行业的总经销商限制汽车分销商最低转售价格那样，为接受其转授权的其他网络音乐服务商设定相关曲目的最低下载价格。

国家版权局虽然约谈了唱片公司和网络音乐服务商，呼吁避免签订音乐版权独家授权协议。但这只是一个行政指导，且缺乏著作权法及合同法上的法律依据，不具有强制性，也没有配套的监督措施和惩罚措施公布。因此，这样的呼吁甚至连“软法”的级别也没达到，对已经达成的独家授权协议，没有任何法律约束力，并不会真正改变腾讯在音乐版权市场、网络音乐服务市场上一家独大的市场格局。

并不需要要破除音乐版权独家授权的“高墙”，也不应该一概地否定这种授权形式的合法性与正当性。因为对于处于竞争劣势的网络音乐服务商，音乐版权独家授权有助于提高自身竞争力，开展差异化竞争，并以市场竞争这个无形的手来约束市场份额遥遥领先，并掌控QQ和微信这两大即时通讯、社交网络平台，坐拥9亿多用户的腾讯。

事实上，与电商业对商户提出的“二选一”策略一样，音乐版权的独家授权协议作为上下游企业间的纵向合作协议同样可以适用《反垄断法》第十四条的兜底条款，由工商总局认定为垄断协议，然后再根据市场具体情况来调查相关独家授权协议是否符合《反垄断法》第十五条中规定的豁免禁止条件，考察相关协议是否会严重限制竞争，或者损害消费者利益。

在欧盟，根据欧盟委员会2010年《有关纵向限制的指南》，如果签订独家代理协议这类排他性分销协议的双方当事人中，有一方市场份额超过30%就有可能导致严重限制竞争效果，需要根据个案中的具体市场竞争环境来加以分析是否可能存在严重削弱市场竞争的危险，因而不能适用一揽子的《纵向限制豁免条例》中的豁免条款。

我国《反垄断法》第十四条与第十五条的设计思路参考了欧盟竞争法的经验。因此，对于腾讯旗下QQ音乐、酷我音乐和酷狗音乐合计超过50%的市场份额，以及坐拥全球三大唱片公司的音乐版权在中国大陆市场的独家授权，工商总局应依据我国《反垄断法》对其进行干预。工商总局在依据《反垄断法》第十四条兜底条款以及《反垄断法》第十五条认定腾讯与唱片公司签订独家授权协议构成垄断协议之后，可以根据《反垄断法》第四十五条要求腾讯做出整改承诺，终止与各大唱片公司的独家授权协议。但是，依据湖南工商局查处湖南盐业股份有限公司永州市分公司案所确立的规则，如果腾讯与各大唱片公司签订的独家授权协议持续时间长、范围广，对下游企业和消费者利益已经产生了实际损害，且事实上相关当事人无法消除该行为的危害后果，则需要依据《反垄断法》第四十六条对腾讯及相关唱片公司处以上一年度销售额1%至10%的罚款，并依法没收违法所得。

另一方面，考虑到腾讯收购中国流媒体音乐公司海洋音乐集团(China Music Corp)，将酷狗音乐、酷我音乐纳入麾下的并购案并没有经过商务部审查，因此商务部有义务调查该案是否达到国务院规定的申报标准，违反了法定的申报义务。即便该并购案没有达到该申报标准，商务部也应对依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条对该项并购是否导致限制、排除竞争进行调查，给广大网民一个交代。

除了上述两方面，对于腾讯微信以版权纠纷为由，不合比例地屏蔽其他网络音乐服务商的用户在微信上分享音乐链接的行为，也同样应对引起工商总局反垄断执法者的警惕。类似的，微信屏蔽淘宝链接跳转也同样涉嫌滥用市场支配地位，不应因为最高人民法院认定腾讯2010年“3Q大战”期间尚不具有市场支配地位，就彻底让腾讯获得反垄断免疫力，超脱于《反垄断法》的约束。

值得注意的是，2015年底，工商总局就京东举报阿里巴巴涉嫌在双十一促销季期间要求商户“二选一”的行为涉嫌违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》，工商总局随即委托浙江工商展开调查，但至今石沉大海，杳无音讯，始终没能给公众一个交代。相反，2017年6月12日金华市市场监管局根据《浙江省反不正当竞争条例》，将美团网利用自身优势,阻碍、胁迫他人与竞争对手发生正常交易的行为,认定为不正当竞争行为,处罚52万元，并被浙江工商局列为2017浙江“红盾网剑”专项执法行动十大典型案例。两相对比，就难免让外界担忧浙江工商执法机构存在选择性执法、地方保护之嫌。因此，在对腾讯与各大音乐公司达成的独家授权协议是否违反《反垄断法》展开调查时，工商总局不应再将调查权授予广东工商局，避免相关调查再度被蒙上地方保护主义的阴影，尤其是在广东高院审理奇虎诉腾讯案时已经引发外界质疑其偏袒腾讯，涉嫌程序违法的背景下。

回顾过去九年，在互联网市场领域，《反垄断法》已经事实上沦为可遵守，可不遵守的“软法“，成了没有牙齿的纸老虎。反垄断执法的一步步退让与缺位，才最终导致腾讯能够在国内音乐版权市场上不仅广积粮，更筑起无人能企及的市场壁垒，才最终使得相关市场从业者不得不寻求国家版权局，这个没有反垄断执法权限的机构，做出行政指导，对腾讯和各大音乐公司做出毫无法律约束力的呼吁，甚至不惜牺牲其他竞争对手继续以音乐版权独家授权协议获得竞争优势与腾讯开展竞争的可能性。最终，音乐版权授权市场与互联网音乐服务市场能否恢复有效竞争，还得取决于对互联网巨头“软”了9年的反垄断执法能否真正“硬”起来，成为可以落下的达摩克利斯之剑，而非继续束之高阁。

（作者刘旭系同济大学知识产权与竞争法研究中心研究员）

延伸阅读

根据媒体报道，国家版权局对各大唱片公司提出以下建议：

第一，要促进网络音乐全面授权、广泛传播，采取符合市场规则和国际惯例的授权模式，避免授予网络音乐服务商独家版权;

第二，要遵循公平合理原则，不许可、纵容、挑动网络音乐服务商哄抬授权价格、恶性竞争;

第三，要支持版权集体管理组织依法行使权利，保障音乐权利人特别是词曲权利人的合法权益，授权音乐作品应当权属清晰、链条完整;

第四，要探索建立更加良好有效的网络音乐版权授权、合作和运营模式，维护网络音乐版权良好秩序，为广大网民、听众更好地提供音乐作品和服务，推动网络音乐产业繁荣发展。

相应地，国家版权局建议网络音乐服务商：

第一，全面授权广泛传播音乐作品；

第二，遵循公平合理原则、符合市场规律和国际惯例；

第三，不得哄抬价格、恶性竞价；

第四，避免采购独家版权；

第五，不得以任何形式从事音乐版权集体管理活动。