法治的细节︱凶兆：谁来拯救罗伊案？

1995年，记者采访大法官哈里·布莱克门的时候曾经问他，作为罗伊诉韦德案的主笔者，这是好事，还是坏事？布莱克门说，有幸受命撰写此案，是一件幸运的事，人的一生总得做点像样的事。

1999年，布莱克门离世。最好的仗，他已经打过，他将不会看到，在2022年5月3日，一份泄露的美国最高法院判决意见显示罗伊诉韦德案即将被推翻，目前美国首席大法官罗伯茨已经确认了这份意见草案。

此案是最高法院受理的多布斯诉杰克逊妇女卫生组织案，本计划于今年6月底或7月初做出判决，案中涉及密西西比2018年堕胎法案，禁止怀孕15周以上的妇女堕胎。判决草案的意见是：直接推翻罗伊案，将堕胎的立法权交给各州。

在美国历史上，关于最高法院的任何形式的泄密都是罕见的，要知道最高法院是一个连摄像镜头都不欢迎的地方。这种泄密破坏了最高院的组织制度和法官之间的信任。显然，这位泄密者赌上了自己的职业生涯，让这场风暴提前到来。

保守派中的保守派：阿利托法官

这份网上流传的意见草案由阿利托法官撰写，他写道：“我们认为，罗伊案和凯西案必须被推翻。”这实在太阿利托了。

2006年小萨缪尔·阿利托成为美国最高法院法官。用他自己的话来说，“我从过去到现在都是一名保守派”。在美国法律界，保守派意味着否认宪法对堕胎权的保护、支持公民持枪、赞同死刑、允许宗教进入公共领域等。而自由派则旗帜分明地对上述议题持相反态度。

美国最高法院的九人大法官组合，有时自由派居多，有时保守派占据优势，用《红楼梦》的形容，不是西风压了东风，就是东风压了西风。保守派一旦占了上风，就会尽其所能将最高法院引向保守，在共和党执政期间，总统会把推翻罗伊案作为他们任期内的主要政治目标。

早在1991年，阿利托做巡回法院法官的时候，就写判决支持宾州一项限制堕胎的立法，要求已婚女性在堕胎之前必须通知其配偶。案件上诉到最高法院之后，以奥康纳为首的多数派法官宣布撤销了阿利托的判决。奥康纳大法官特别提到，该判决的立场与现代人对婚姻的理解完全脱节，显得面目可憎，并强调妇女的宪法权利并未因为结婚而缺失。奥康纳的批评令阿利托颇为尴尬，但其保守气质有增无减。

2005年底，阿利托在参议院参加大法官提名的确认听证会，民主党参议员们纷纷逼问他对罗伊诉韦德案的态度，他顾左右而言他，意图蒙混过关。直到听证会第三天，因为民主党参议员言语过激，把坐在一边的阿利托夫人逼到泣不成声，参议院这才勉强通过了对阿利托的大法官任命。

阿利托从未流露过此仇不报非君子的愤慨，但他心里何尝不知道，民主党就是不想让他进入最高法院，就是不想给他机会去推翻罗伊诉韦德案。现在，机会来了。特朗普总统在短短四年的任期内任命了三名保守派的大法官，2022年的最高法院，保守派已经占据了6个席位。

哈里·布莱克门：捍卫者

1973年的罗伊诉韦德案，将堕胎视为一项宪法权利，布莱克门代表多数派法官撰写了这起案件的判决意见。

此案是以7:2达成的判决，也就是说，当时最高法院的绝大多数法官都赞成本案的判决，包括保守派的首席伯格大法官。但人们总是把罗伊案和主笔布莱克门联系在一起。爱他的人把他当做神，恨他的人视他为杀害胎儿的魔鬼。布莱克门就这样被贴上了罗伊案的标签，最终成为了女性权利的捍卫者。

伯格大法官把判决意见的撰写任务交给布莱克门的时候，更多考虑的是他曾在一个大型医疗机构担任法律顾问，具备了丰富的医学背景，比其他法官更了解医疗制度的发展与动向。因此布莱克门最初关注的并不是女性的权利，而是医生的权利，因为此案中涉及的德州法律认为，除非为了挽救孕妇生命，否则医生实施堕胎就是犯罪，可判处2-5年监禁。但在同一时期，美国公共卫生协会已经表决支持废止限制堕胎的法令，美国医师协会也放弃了他们长期持有的反堕胎立场。

布莱克门在判词中明明白白地写道：本判决维护的是医生根据其专业判断而实施治疗的权利，医生的这一权利应当受到保护。而当时的新闻报道标题也是：堕胎是由女性和医生决定的。

其实布莱克门最初的想法只是捍卫医生的权利，不至于为了挽救孕妇而把自己送进监狱。而最高法院内部的探讨也没有涉及女权和胎儿的生存权问题。为了寻找堕胎行为的正当性，布莱克门论述了个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。

对于各州介入堕胎限制立法的时间，布莱克门持三阶段论。他认为，在怀孕的最初三个月，胎儿尚未成型，堕胎给妇女造成的伤害要小于怀孕以及生产给妇女带来的潜在伤害。在这个时期，可以取决于妇女的意志和主治医生的医学诊断。但是，一旦妊娠继续，各州法律保护的侧重点可以转移到胎儿利益，而非女性权利。三个月之后，各州可以制定法律“以与母亲健康相关的方式”限制堕胎。如果胎儿到了能够自然成活的阶段，各州有权限制或禁止堕胎，除非出于保护母亲的生命或健康的目的。

但偏偏是这些关于胎儿成活标准的疑问，到底是受精的那一刻，一个月，还是三个月，成为了罗伊案挥之不去的阴霾。罗伊案可能就错在妄议胎儿的存活标准，这对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎。当法院宣布三个月以下的胎儿没存活不保护时，世俗权威侵入了宗教权威的传统领地。反对罗伊案的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，宗教的态度是一个重要原因。判决发布的第二天，布莱克门的记事本上就记下：三位红衣主教发来电报。此后便是针对他无休无止的抗议以及人身威胁。他们认为，是布莱克门将美国带进了合法杀人的地狱。

对于布莱克门来说，一个人生的新阶段就这样开始了，他不知不觉走上了捍卫罗伊案的道路。在罗伊案风雨飘摇之际，他数次力挽狂澜。在1989年韦伯斯特诉生育健康服务中心案中，密苏里州政府认为，罗伊案是一个错误：首先，它确定的胎儿存活的时间点是专断的；其次罗伊案将堕胎作为一种宪法权利，这既不能从宪法文本也不能从历史找到依据。最高法院以5：4形成支持密苏里州政府、部分推翻罗伊判例的裁定。布莱克门在反对意见中写到：“罗伊案还在，广大女性仍有权决定自己的命运。但凶兆出现，阴风阵阵”。

在1992年的宾州东南计划生育协会诉凯西案中，罗伊案的地位更加脆弱。这起案件的争议焦点是，宾州的堕胎控制法要求已婚妇女在堕胎手术之前必须通知配偶。为多数意见撰写初稿的伦奎斯特法官认为必须要捍卫父权，他还写到“在认定妇女堕胎权为基本权利的问题上，最高法院犯了错误”。一旦他的意见通过，罗伊案就会被推翻。关键时刻，布莱克门迎来了救兵，肯尼迪、奥康纳和苏特达成了一致意见，一方面重申罗伊案的正当性和有效性；另一方面，又通过界定罗伊案而对罗伊规则进行收缩解释，布莱克门的三阶段标准被推翻，但堕胎权仍然被视为宪法权利。

罗伊案又一次得救了，但布莱克门知道，他能为罗伊案做的已经不多了。他要离开最高法院了，而未来的仗，还要靠别人打下去。

1994年，哈里·布莱克门大法官退休。

罗伊案：何去何从

罗伊案之后，通过提名大法官，改变最高法院力量对比，成为美国在任总统推翻或者维持罗伊案的一个重要政治策略。在参议员听证会上，大法官候选人对堕胎问题的态度必然成为争议焦点。

在不久之前，黑人女法官凯坦吉·布朗·杰克逊在接受参议院听证时，也被问道：“生命从什么时候开始的？”她说：“我不知道。”又问“法律什么时候开始对一个人进行平等的保护？”她说：“这个，我也不知道。”这显然是共和党参议员在质询她对罗伊诉韦德案的态度。

罗伊案并没有想成为这样的政治焦点，也从来没有想成为撕裂美国的工具。被罗伊案造福的女性只是被重申和保护了她们的宪法权利，可以自我决定，生还是不生。从来就没有什么救世主，只有宪法的保护才能拯救女性。

但是这条路越来越艰难。2021年9月德州立法禁止在德州对怀孕6周的妇女进行堕胎，成为自罗伊案后美国第一个实际上取缔堕胎的州。而美国最高法院以5:4的投票结果驳回了堕胎者和其他人士的紧急上诉。有人担心，这一次，他们什么都没做。而下一次，他们就将推翻罗伊案。

假如罗伊案被推翻，这意味着什么？意味着堕胎不再是一项宪法权利，各州可以各自立法决定堕胎的限制。意味着美国有58%的育龄妇女会生活在反对堕胎的州，未来可能有21个州将明确禁止或严厉限制堕胎，可能会有大量妇女涌入合法堕胎的州去寻求手术机会，而贫穷的妇女将遇到更多堕胎的实际困难。

如同布莱克门法官所言，随着堕胎法日渐严厉，每年将有成千上万的妇女铤而走险，她们因为绝望而违法，她们不得不把自己的健康和安全交给那些缺乏设备和资质的游医，甚至自行堕胎。每年将有许多妇女，特别是穷人和少数族裔，将因此而死亡或者忍受痛苦，这一切都是强制性道德或者宗教观念的名义下发生的，或许仅仅是因为缺乏怜悯。

推翻罗伊案，把立法权交给各州的结果就是，注定有一些州将通过严刑峻法限制堕胎，注定有少数人的声音是听不到的。一部分妇女的利益将被剥夺，她们只能听任多数人专断和任意的摆布。而一个国家对于人的基本权利应当给予平等保护，不能由各州自行决定。历史上美国曾经允许蓄奴州和废奴州划界而治，而后幡然醒悟为废奴而战，今天为何要掩上耳朵，听不到少数人的哭声？实际上，她们也并不是少数，只是在道德与宗教的名义下，她们的呼救显得无助又无力。

回到阿利托主笔的这份多数派判决意见，人们也想问他同样的问题，推翻罗伊案，这是好事，还是坏事呢？因为一己之私或因为一党的政治理念而推翻宪法先例，使得已经深入人心的宪法权利彻底瓦解，宪法进而沦为党争的工具，那么，最高法院存在的意义何在，捍卫的宪法尊严何在？

该报告流出之后，已经有抗议者前往最高法院，与此同时拜登总统也发表声明，假如罗伊案果真被推翻，各级政府的民选官员一定要努力保护女性的选择权。加州的州长已经喊出了这样的口号：“我们的女儿、姐妹、母亲和祖母不会被压制。世界即将听到她们的愤怒。加州不会坐视不管。”

当有人以一些宏大的理由，将女性排除在自我决定的权利之外，那么她们确实应该大声告诉这个世界：谢谢，这是宪法权利，这不容代劳！为此，值得向永劫挑战。

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陈碧，系“澎湃”特约撰稿人。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。