林雨佳｜刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑、立场与路径

原创 林雨佳 上海市法学会 东方法学 收录于合集#东方法学 154 个 #法学 930 个 #核心期刊 872 个

林雨佳

上海大学法学院讲师，法学博士

要目

一、新型科技犯罪的特征及其司法困难

二、现有刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑及缺陷

三、刑法司法解释应对新型科技犯罪的应然立场

四、刑法司法解释应对新型科技犯罪的路径展开

结语

新型科技犯罪给司法实践带来了定罪和量刑的困难，而对新型科技犯罪的认定将影响新型科技的发展。刑法司法解释是指引新型科技犯罪认定的有效手段，已经形成了基本的逻辑体系，但存在不足并受到质疑。为应对新型科技犯罪，刑法司法解释应当发挥调节定罪量刑标准的优势，把握刑法介入科技领域的广度和力度，并采用主观解释兼客观解释的解释立场。新型科技犯罪司法解释的制定应当严格遵循合法性、合理性、明确性和必要性等规范化标准，注重目的解释方法，引入技术性解释。

近年来，科技的发展日新月异，人工智能、区块链、大数据、云计算等各式各样的新技术名词让人应接不暇。这些新型科技在改善社会生活的同时也使犯罪行为有了新的“包装”和新的“身份”：人工智能犯罪、区块链犯罪、数据犯罪等新型科技犯罪相继出现。例如，名为BeeBank的项目利用区块链技术的噱头实施犯罪行为；还有不法分子将区块链技术与养宠游戏、健身走路等活动结合，骗取他人财物、开展传销活动。再如，“快啊”打码平台利用人工智能技术快速识别账户登录的验证码，而后将获取的账户密码用于实施网络诈骗。笔者将这些与新型科技有关的犯罪称为新型科技犯罪。如何应对新型科技犯罪已成为困扰司法实践的顽疾。针对新型科技犯罪中特定类型犯罪的具体问题，刑法理论上已经有了较多的讨论，包括自动驾驶事故中刑事责任的认定、区块链去中心化对犯罪认定的影响、数据犯罪认定中罪名的选择、医疗人工智能的刑事风险等等。然而，囿于没有法律效力，刑法理论对于司法实践的直接指导作用有限，特定类型犯罪中具体问题的讨论似乎也无法延展至所有的新型科技犯罪。新型科技犯罪不是全新的犯罪，其与传统犯罪既有区别，又有联系。刑事立法不是万能的，最新颁布的刑法修正案（十一）对新型科技犯罪的回应甚少，仅新增非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。法律处理新兴技术问题的方式往往是放在现有法律框架下进行解释和延伸。新型科技犯罪并非是如今刑法修正的重点，应对新型科技犯罪实际上取决于宏观的司法手段与司法方法论。一直以来，刑法司法解释在我国的司法实践中均扮演了重要的角色，甚至能够直接影响有关犯罪的认定结果。那么，在新型科技犯罪的司法应对方面，刑法司法解释应当如何发挥应对新型科技犯罪的积极作用？面对这场科技新革命，讨论刑法司法解释应对新型科技犯罪的有关内容关乎司法手段与司法方法论的选择，更关乎科技发展的刑法调控，是不可回避的重要问题。

一、新型科技犯罪的特征及其司法困难

新型科技犯罪最明显的特征莫过于技术性，它不像传统犯罪一样有清晰的犯罪手段和行为轨迹。新型科技犯罪能够利用技术的复杂性，使犯罪行为呈现出多环节、多层次、多阶段的特点。在高科技的包装下，新型科技犯罪具有高度隐蔽性，不仅给侦查带来了难题，也给司法认定设置了障碍。新型科技犯罪认定的司法障碍主要是罪与非罪、此罪与彼罪的识别困难。因为表现出多环节、多层次、多阶段的特点，新型科技犯罪往往涉及不同罪名，使司法人员难以把握犯罪行为的基本性质。例如，盗窃比特币行为的实施过程包括通过信息网络技术操控他人账户、骗取比特币平台信任、将比特币兑换成可交换的人民币并将其转入自有账户等，是一个多环节、多层次、多阶段的犯罪过程；而普通盗窃财物的行为只需要在他人不知道的情况下获取财物即可，只有单一环节。普通盗窃财物的行为认定为盗窃罪应是无疑，但定性盗窃比特币的行为不仅要关注行为的复杂性，还要关注比特币本身的性质。就此而言，司法实践对于如何定性盗窃比特币的行为存在一定分歧：有部分法院将其认定为盗窃罪，也有部分法院将其认定为非法获取计算机信息系统数据罪。应当看到，确定新型科技犯罪行为的性质不仅需要对行为的过程、阶段进行精准识别，还需要对犯罪涉及的新型科技产物有准确的了解。近年来，司法实践中发生了诸多侵犯他人第三方支付账户中财物的案件，对于此类案件的定性问题争议很大，其中一个重要的原因在于对第三方支付平台的理解不同。第一种观点认为，第三方支付平台是“为客户开立的用于记录预付交易资金余额、客户凭其发起支付指令、反映交易明细信息的电子簿记账”，该平台提供资金转移等支付服务，作为智能设备，第三方支付平台可以被骗，因而侵犯他人第三方支付账户中财物的行为应当被认定为诈骗罪。第二种观点认为，第三方支付平台尽管属于智能设备，但作为机器不可“被骗”，因而侵犯他人第三方支付账户中财物的行为应当被认定为盗窃罪。第三种观点认为，第三方支付平台不仅具有识别功能，可以“被骗”，而且属于信用卡支付的延伸，侵犯他人第三方支付账户中财物的行为应当被认定为信用卡诈骗罪。可见，对第三方支付平台的不同理解直接导致了对侵犯他人第三方支付账户中财物行为定性的不同。在理解新型科技产物性质方面，法律从业人员可能和技术从业人员存在分歧。在技术从业人员看来，第三方支付与信用卡支付无直接联系，而法律从业人员却可能因为第三方支付与信用卡支付的实质相似性将两者相互联系。因此，在新型科技犯罪的认定问题上，客观上存在“懂技术的不懂刑法、懂刑法的不懂技术”的问题，司法人员对新型科技产物的认知偏差，可能会导致最终的判决结果不准确，或者判决结果准确却无法为相关技术从业人员理解。

除了定罪方面的困扰，新型科技犯罪带来的司法困难也反映在量刑之中。事实上，新型科技犯罪并不是科技与犯罪的简单结合，科技的参与不仅可能引起犯罪的“量变”，也可能引起犯罪的“质变”。以人工智能领域犯罪为例，利用人工智能技术进行市场操纵将引起市场操纵行为的“量变”，而利用人工智能技术实施的数据犯罪可能因为危害国家安全而发生“质变”。就此而言，人工智能犯罪并非是人工智能与犯罪的简单结合。科技与犯罪结合的复杂性使同一科学技术项下的犯罪行为也可以呈现出不同的风貌。与传统犯罪相比，新型科技犯罪的社会危害性变化并没有一个相对固定的变量。由此带来的直接问题是，对于新型科技犯罪的量刑如何比照传统犯罪进行？对于部分新型科技犯罪而言，量刑可以按照传统犯罪的定罪量刑标准确定。例如，利用网络实施的侵财行为与线下实施的侵财行为的差异仅在于工具不同，对于此类网络犯罪行为的定性只需要将犯罪所得额的大小作为量刑依据即可。而对于另一部分新型科技犯罪而言，传统犯罪的定罪量刑标准可能不再具有可适用性。“由于刑事司法的目标是要对特定的犯罪行为进行法律评价，并决定应当科处的刑罚，因此所有的案件最终都要落实到作为法律效果的量刑结果上。”量刑的过程本身十分复杂，除了根据刑法规定确定法定刑，法官还需要根据案件中的尚未得到评价的其他事实作出认定。缺乏关于新型科技犯罪的量刑指引，可能会出现司法不统一的最终结果，影响社会公众对于司法公平正义的感受或期待。

刑罚效果的严厉性有目共睹，这也导致司法上对新型科技犯罪的认定效果不仅体现为对犯罪行为人的刑罚结果，还将影响有关科技产业的发展。刑法积极参与规制新型科技犯罪的刑罚效应自然不可忽视，尤其是对于以新型科技为噱头的犯罪行为而言，刑法的介入能够对相关行为实施者起到明显的震慑作用。然而，新型科技犯罪罪与非罪的界限有时也很模糊。不少新型科技产业被看作处于刑法规制的“灰色地带”，如利用人工智能技术进行证券期货市场交易、利用网络爬虫技术进行信息数据收集等行为。这些新型科技产业一旦被认定构成犯罪，无疑是对整个产业的致命打击。以网络爬虫的刑法规制为例，爬虫本为获取搜索信息的正常工具，但由于部分犯罪分子对爬虫技术进行“非法变种”，导致利用网络爬虫的行为涉嫌构成侵犯公民个人信息罪及其他犯罪。然而，如果对网络爬虫一味进行刑事打击，商业数据的有序流动也将受到一定程度的不良影响，不利于大数据时代的数据流通。除此以外，利用新型科技从事服务社会的业务却意外导致危害结果的行为是否应当认定为过失犯罪？例如，自动驾驶汽车发生交通事故，生产者和研发者是否应当对危害结果承担刑事责任？凡此种种，皆涉及司法人员在科技发展、自由保障和保护法益等多方面利益之间的权衡。科技时代的新问题在不断冲击传统刑法理论。毫无疑问，一个理想的刑罚效应是在不阻碍科技创新的情况下实现对危害行为的精准打击，并做到罪刑相当，这也是刑法介入新型科技发展的“度”之所在。但也应当承认，在司法实践中，这一刑法规制的限度难以把握，也鲜有司法人员能从利益衡量的角度考虑新型科技犯罪的认定问题。

二、现有刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑及缺陷

刑法不是第一次面临科技革新的冲击。科技与犯罪的结合在网络犯罪领域就已经对司法提出挑战，网络犯罪也是新型科技犯罪的集中代表。面对网络犯罪，最高司法机关选择了刑法司法解释作为应对方法之一，并形成了基本的应对逻辑。因此，笔者拟以网络犯罪司法解释为例，疏理与分析现有刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑，从而发现问题、解决问题。

现有刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑分析

之所以选择刑法司法解释应对新型科技犯罪，主要是因为立法不能解决所有的新型科技犯罪问题。一方面，立法是一个相对复杂、周期较长的过程。立法应对新型科技犯罪固然有直接的效应，却没有及时效应，科技时时更新，立法却无法时时变更。就此而言，司法的问题应当留给司法解决，只有在司法无法解决的时候才需要考虑立法。另一方面，新的立法同样需要司法解释。以网络犯罪为例，刑法修正案（九）增设了多个网络犯罪罪名，形成了专门针对网络犯罪的罪名体系。新的网络犯罪立法出现后新的司法问题也随之产生，尤其是新的网络犯罪罪名与原有罪名之间的选择适用问题。例如，增设帮助信息网络犯罪活动罪之后，如何区分适用帮助信息网络犯罪活动罪和其他罪名的共同犯罪？此外，新的网络犯罪罪名存在罪状不明确的现象。“情节要件的定型性差、弹性大，加之缺乏区别该类犯罪与一般行政违法行为的司法规则，以至于新型网络犯罪立法的正当性和合理适用限度成为需要研究的问题。”

如果增设新型科技犯罪罪名不可避免地使用“其他严重情节”“违法犯罪活动”“违反法律、行政法规”等一系列模糊的罪状表述，加之司法不对此类罪状进行限制解释，新增罪名很有可能成为新型科技犯罪领域的“口袋罪”。例如，最高人民检察院发布的《2021年全国检察机关主要办案数据》显示，帮助信息网络犯罪活动罪是全年起诉人数排名第三的罪名，仅次于危险驾驶罪和盗窃罪。可见，立法对于解决新型科技犯罪认定问题的能力和作用有限，最终仍然需要考虑在司法的范畴解决新型科技犯罪的认定问题。刑法司法解释是当前我国有效的司法手段，其存在符合我国的立法实际和司法土壤，成为最高司法机关解决新型科技犯罪司法认定问题的首选。

在具体内容的制定逻辑上，网络犯罪司法解释业已形成了基本的思路。截至2022年2月，现行有效的与网络犯罪相关的刑法司法解释有23个。其中，最早发布关于网络犯罪司法解释的时间是2004年，密集发布网络犯罪司法解释的时间是2004-2005年（5个）、2010-2011年（4个）、2017年（4个）、2018-2019年（4个），呈阶段式分布。这些刑法司法解释可以分为两种类型：一种类型是专门针对网络犯罪发布的刑法司法解释，共有6个，例如关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释（以下简称“网络诽谤解释”）等，其特点是整个司法解释均是有关网络犯罪的内容；另一种类型是涉及网络犯罪内容的刑法司法解释，共有17个，例如关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释，其特点是整个司法解释并非是专门为网络犯罪制定的，但其中涉及网络犯罪的认定问题。现有网络犯罪司法解释的内容主要针对的是以网络为工具的犯罪，只有个别司法解释针对的是以网络为对象的犯罪（如关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（以下简称“信息系统解释”））以及以网络为空间的犯罪（如关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释第2条规定），这一现象的出现反映了当前发生的绝大多数网络犯罪是以网络为工具的犯罪。

现有网络犯罪司法解释制定的基本逻辑和思路包括：

一是将利用网络技术作为实施传统犯罪的一种行为方式纳入规制范围，包括利用网络技术实施盗窃、诈骗、敲诈勒索、传播淫秽信息、宣扬邪教、侵犯公民个人信息、介绍卖淫、组织考试作弊、侵犯知识产权等行为。这也是刑法司法解释应对网络犯罪认定问题最常见的方式。

二是将网络空间秩序纳入社会管理秩序的范畴之中。最典型的例子为“网络诽谤解释”规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的”行为和在信息网络散布虚假信息的行为可以构成寻衅滋事罪。可见，刑法司法解释认为网络空间是社会公共空间的组成部分，网络秩序属于社会管理秩序。

三是将点击数、转发量等网络数据作为定量标准之一。在认定网络犯罪的过程中，司法机关逐渐意识到，因为网络技术的复杂性，传统的定量标准（如非法经营数额、违法所得数额等）可能并不能适用于网络犯罪。在此情况下，刑法司法解释为有关网络犯罪专门制定了有针对性的定量标准，例如：解释（一）中规定的视频、音频、图片文件数量、实际被点击数、注册会员数、直接链接数、传播人次；网络诽谤解释中的点击、浏览次数等等。

四是明确特定概念和术语。鉴于网络犯罪的技术性，网络犯罪认定中对特定概念和术语的理解不同可能导致最终定罪量刑的结果不同，目前已有刑法司法解释对网络犯罪中的特定概念和术语予以明确。例如，解释（一）对“其他淫秽物品”作出解释；信息系统解释对“计算机信息系统”“计算机系统”“身份认证信息”和“经济损失”作出解释。

五是普遍承认网络犯罪中的片面共犯。刑法规定二人以上共同故意犯罪为共同犯罪，没有明确说明片面共犯是否属于共犯。但是，目前网络犯罪司法解释普遍认可了片面共犯的成立，包括解释（一）第7条规定、网络诽谤解释第8条规定、信息系统解释第9条规定等等。

六是将常见共犯行为作正犯化处理。为了解决司法实践中常出现的“一帮多”式网络帮助行为的认定问题，刑法司法解释试图直接将此类行为作正犯化处理。典型的例子是解释（二）中设立了对于网站建立者、直接负责的管理者实施共犯行为独立的定罪处罚标准。

可见，目前刑法司法解释在应对网络犯罪方面已经形成了一个基本的逻辑体系，并且影响了有关网络犯罪的立法（如帮助行为正犯化）。可以预测，未来如果发布其他新型科技犯罪司法解释，也将继续沿用类似的逻辑和思路。主要包括：

一是强调以新型科技为工具实施的犯罪比照传统犯罪定性。在一般情况下，犯罪工具的改变不会影响犯罪性质的认定。例如，用刀杀人和用枪杀人没有本质区别。在传统犯罪司法解释中，利用不同犯罪工具实施犯罪的定性规定往往不是主要内容，出现的频率也较少。但是在新型科技犯罪司法解释中，认定以新型科技为工具实施犯罪的内容将成为重点。理由是新型科技对犯罪的影响最先表现在犯罪工具的改变上，网络犯罪如此，其他新型科技犯罪也是如此。因此在司法实践中，以新型科技为工具实施的犯罪的案件比例较大，需要刑法司法解释进行强调。

二是根据新型科技的特点设置专门的定罪量刑标准。如前所述，不少网络犯罪司法解释将点击数、转发量等网络数据作为定量标准之一，属于网络化的定量标准。虽然对使用网络化定量标准的合理性有争议，网络化定量标准的优势在于直观、清晰，和案件事实存在直接的对应关系。为了便于司法操作，可以预见未来类似于点击数、转发量的特殊定量标准将成为新型科技犯罪司法解释的主要选择。对此类定罪量刑标准不合理之处的调整会以增加、补充其他条款的方式进行，如增设诸如“将不能反映真实点击数或国内服务器访问量的数据剔除”等类型的调整性条款，而不会替换此类专门的定罪量刑标准。

三是重视对特定概念和术语的界定。新型科技犯罪的技术性特征决定了有关案件中不可避免地出现特定概念和术语。技术规范将在未来刑法规制中呈现扩展化趋势。网络犯罪司法解释中对特定概念和术语界定的思路同样可以适用于其他新型科技犯罪司法解释。网络犯罪司法解释界定的特定概念和术语以名词类为主，动词类为辅。不同刑法司法解释对相同概念和术语的界定应保持一致，部分其他新型科技犯罪中涉及的特定概念和术语与网络犯罪一致，不需要额外进行界定，如“计算机系统”等。但其他新型科技犯罪中特有的概念和术语需要进行界定，尤其是动词类概念和术语，如“数据抓取”等。对特定概念和术语的界定往往能够决定行为的性质，将成为新型科技犯罪司法解释的重要内容。

四是强化对共同犯罪问题的认定。在技术的参与下，以网络犯罪为代表的新型科技犯罪呈现出产业化、链条化、去中心化的特征。新型科技犯罪需要多主体的配合与链条化的运作，涉及共同犯罪的认定问题。共同犯罪是司法实践中的难点问题，网络犯罪司法解释通过承认片面共犯和将常见共犯行为作正犯化处理解决了部分疑难问题。此外，新型科技犯罪中的共同故意、共犯行为认定也需要得到司法上的必要指引。为了实现对共同犯罪认定的统一，新型科技犯罪司法解释很有可能将继续通过制定具体规则强化对共同犯罪问题的认定。

现有刑法司法解释应对新型科技犯罪逻辑的缺陷

从应对手段选择到具体内容制定，以网络犯罪司法解释为代表的现有刑法司法解释已经表现出其在应对新型科技犯罪方面的基本逻辑。然而，这样的逻辑并非没有缺陷。

一方面，通过刑法司法解释应对新型科技犯罪这一手段选择存在理论争议，这些争议主要源自对刑法司法解释本身合理性的探讨，主要包括两个方面的内容：

其一，刑法司法解释可能造成对立法权的僭越。刑法司法解释和刑法规定同属于抽象规范，且刑法司法解释中存在具体的定罪量刑标准，使刑法司法解释已然成为了一种“准立法”。有学者指出：“司法解释的文本重量早已经远远超过了刑法典本身的重量，某些司法解释的目的已不是在解决一、二个具体的执法过程中的法律疑难问题，而是一种系统性、体系性的准立法的创制活动。”刑法司法解释的制定主体不是立法机关，其没有权力创制新的刑法内容。基于此，不少学者认为刑法司法解释超越了司法权的范畴，是对立法权的侵犯。那么通过刑法司法解释应对新型科技犯罪，是否是一种变相突破立法的方式。

其二，刑法司法解释不利于法官主观能动性的发挥。在有刑法司法解释的情况下，法官必须按照刑法司法解释的内容审理案件。刑法司法解释在指引刑事司法实践的同时也限制了法官的自由裁量权。“‘两高’大量的司法解释窒息了法官主观能动性的发挥，桎梏了法官对法律的理解和自由裁量。”在司法的范畴中，法官的解释权和司法机关的解释权有相互牵制的作用，认为刑法解释体系应当以法官解释为核心的学者必然不能接受大量刑法司法解释的存在，因而容易对刑法司法解释的必要性提出质疑。

另一方面，现有刑法司法解释应对新型科技犯罪的具体内容存在不足：

其一，部分内容超过了刑法规定“可能的语义”范围，有违背罪刑法定原则之嫌。语言存在天然的模糊性，因而所有刑法规定都无法描述一个精准的概念，而是存在对应的语义射程，即“可能的语义”范围。通说认为，如果刑法司法解释的内容超过了刑法规定“可能的语义”范围，则与刑法规定存在冲突。虽然“可能的语义”这一概念因为抽象和模糊也遭受到质疑，但是“可能的语义”真正说明了语言本身的不确定并展示了在相对罪刑法定原则下刑法解释可以发挥的基本空间。可见，刑法规定“可能的语义”范围是刑法司法解释必须遵守的底线和红线。然而，科技的突破使部分网络犯罪司法解释也突破了刑法规定“可能的语义”范围。例如，刑法第293条第4项规定明确指出寻衅滋事发生在“公共场所”。在“网络诽谤解释”之前，已有刑法司法解释表明“公共场所”是诸如车站、码头、机场一类的实体性空间。网络空间虽具有公共性质，但将其认定为“公共场所”，是“将性质截然不同的两个空间进行法律‘穿越’”。换言之，将网络空间理解为“公共场所”已经超过了刑法规定“可能的语义”范围。但是“网络诽谤解释”却认为发生在网络空间的辱骂、恐吓他人的行为可以定性为寻衅滋事罪，有行类推解释之嫌。

刑法司法解释只能对刑法适用问题作出解释，而不能突破刑法规定，这是罪刑法定原则的应有之义，更是立法、司法各司其职的根本要求。因为科技的创新和发展而强行突破刑法规定“可能的语义”范围作出刑法司法解释将成为对立法权的僭越。

其二，部分内容合理性、科学性不足，影响刑法司法解释的公信力和效力。部分网络犯罪司法解释的内容受到了理论上的质疑，主要原因在于这些刑法司法解释的内容缺乏合理性和科学性，无法找到教义学依据。例如，将点击数、转发量等网络数据作为定量标准之一确实能解决司法实践中网络犯罪定量难的问题，但是所有定量标准的最终目的在于反映行为的社会危害性。如果点击数、转发量等网络数据无法切实反映网络犯罪行为的社会危害性，如部分网络数据是通过“水军”炒作出的虚假数据，那么其作为定量标准的合理性和科学性就无法得到体现。因而有学者认为，这些网络化标准具有“拍脑袋”的性质，不具有合理性和可执行性。在刑法司法解释的内容欠缺合理性和科学性的情况下，刑法司法解释的公信力和效力也将受到影响。

其三，以提示性规定为主，没有真正发挥刑法司法解释应对新型科技犯罪的效用。在理想状态下，一个应对新型科技犯罪的刑法司法解释体系是能够解决新型科技犯罪认定中的司法疑惑和“痛点”、避免出现“同案不同判”情况的有效机制。然而，目前的网络犯罪司法解释不能完全实现刑法司法解释的效用，许多内容仅仅是在重申刑法规定的已有内容，或是简单将网络犯罪与刑法规定进行结合。例如，关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释第9条规定的内容实际上与刑法第286条之一规定的差异不大，只是融入了侵犯公民个人信息的内容。试问行为既然已经符合“拒不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”“造成严重后果”等要求，难道还不能根据刑法第286条之一的规定认定为拒不履行信息网络安全管理义务罪吗？因此，该刑法司法解释没有真正解决司法实践中的刑法适用疑难，没有实质的意义。如果刑法司法解释的内容以此类提示性规定为主，那么司法人员将无法从刑法司法解释的内容中释惑，还将导致刑法司法解释的数量无限膨胀，造成一定程度上刑法规范的适用困难。

以上新型科技犯罪司法解释内容上的不足，值得进行省思并规范化改善。关于应对方法的质疑，实际上和制定内容是否完善存在关联。制定内容的不足影响了刑法司法解释整体的司法效果。如果因噎废食而否定刑法司法解释这一司法手段和制度本身，属于矫枉过正，不利于应对新型科技犯罪。解决新型科技犯罪认定问题固然不能仅仅依靠刑法司法解释这一司法手段。面对质疑和不足，刑法司法解释应当摆正立场，利用自身优势疏通有关问题的解决渠道。

三、刑法司法解释应对新型科技犯罪的应然立场

刑法司法解释应对新型科技犯罪的立场包括整体指引立场和具体解释立场。在整体指引立场的选择上，刑法司法解释应当发挥其灵活调节定罪量刑标准的优势，把握刑法介入科技领域的广度和力度；在具体解释立场的选择上，主观解释兼客观解释更加适合应对新型科技犯罪。

整体指引立场：调节与平衡

整体指引立场是指刑法司法解释在应对新型科技犯罪中所应具备的整体态度。作为刑法司法指引规则，刑法司法解释需要灵活调节新型科技犯罪的定罪量刑标准。我国刑法司法解释之所以在实践中具有如此重要的地位，可以归因于我国早期刑事立法采取了“宜粗不宜细”的策略，需要大量刑法司法解释来指导司法适用。如今，我国刑事立法虽然已经建立了基本的架构并逐步完善，但是刑法司法解释制度的存在，对立法活动产生了“反作用力”。这种“反作用力”表现在刑法立法在表述部分定罪量刑标准时偏向于采用较为抽象的表达方式，例如“数额较大”“情节严重”等，同时将明确具体定罪量刑标准的权力交由最高司法机关通过刑法司法解释的方式实现。因为刑法司法解释的修改较为灵活、方便，此举有利于提高刑法的稳定，使刑法规定中的定罪量刑标准不至于因为经济发展和社会生活的变化而被频繁修改。此外，近年来立法者有意通过模糊语言使犯罪圈的大小能够适应社会发展变革。“立法者运用高度模糊的评价性概念，如醉酒驾驶、极端主义等，旨在增加犯罪行为的涵摄范围，回应社会风险增加及改变带来的挑战，却同时也带来入罪标准的模糊化。”在此情况下，新型科技犯罪入罪标准的确定实际上十分依赖于最高司法机关制定的相关刑法司法解释。

与刑法立法相比，刑法司法解释在及时性、灵活性方面的优势不言而喻，并且刑法司法解释可以作为“预备性立法”，为未来正当、科学的刑法立法提供“试错机会”。有观点认为，刑法修正案的规定与之前刑法司法解释的规定不同，说明刑法司法解释的内容属于类推解释。笔者认为，刑法修正案新增规定与刑法司法解释的内容不同并不意味着刑法司法解释是类推解释的。之前的刑法司法解释是否类推比照的是刑法修正案颁布以前的刑法规定，不应当和刑法修正案进行比较。刑法修正案新增的规定完全可以是对之前立法的修正，与刑法司法解释规定不同是完全可能的。刑法修正案与刑法司法解释的不同，可以理解成刑法司法解释试错后的修正，避免了直接立法可能出现的问题。在司法范畴，刑法司法解释的及时性、灵活性也优于其他司法指引规则，如刑法指导性案例。刑法指导性案例以案例分析为主，其优势在于能够展示司法思维过程，推广司法经验和司法智慧。但是，我国的刑法指导性案例存在先天不足，即缺乏案例适用的惯性和土壤。目前我国刑法指导性案例的司法效力仍然存在争议。我国案例指导制度虽然已经建立，但指导性案例的效力却未得到明确。刑法指导性案例属于“被动式”生成的司法指引规则，也即只有司法实践中出现了具有代表性的相关案例，通过遴选才能成为司法指引规则。而刑法司法解释属于“主动式”生成的司法指引规则，由最高司法机关主动制定，更容易确定指引方向和内容。“个案式地精准制定应对网络犯罪的具体方案”固然有积极的影响，却不具有普遍的适用效力。与刑法指导性案例相比，刑法司法解释更适合充当应对新型科技犯罪的“消防队员”。但在制定新型科技犯罪司法解释的同时，遴选有代表性的指导性案例可以起到补充司法指引的作用。

此外，针对新型科技犯罪认定，刑法司法解释应当准确把握刑法介入科技领域的广度和力度。应对新型科技犯罪的难题在于法律体系的建设跟不上科技发展的速度，而重点在于预防因新型科技出现而造成的安全风险。如前所述，刑法对于新型科技犯罪的认定结果在许多情况下将影响相关产业、领域的发展方向。刑法适用不是机械地逻辑推演，刑事审判需要兼顾法律效果和社会效果，新型科技犯罪的认定需要全盘考虑对特定科技领域多方面的影响，不能只重打击，也不能只重发展。此时，刑事政策的参与能够一定程度上缓和、化解“规范的稳定性和社会的变动性以及法规范确定一般正义和社会生活所要求的个案争议的矛盾”。“所谓刑事政策刑法化，是指在刑法的制定和适用过程中，考虑刑事政策，并将其作为刑法的评价标准、指引和导向。”刑法司法解释在很多时候是刑事政策司法化的体现，能够对新型科技犯罪认定的广度和力度进行有效调节。

广度和力度的把握需要考虑新型科技参与对犯罪社会危害的整体影响。对于具有严重社会危害性的新型科技犯罪行为，刑法司法解释可以通过降低入罪门槛，要求从重处罚等方式严厉打击。降低入罪门槛、要求从重处罚，是较之于其他性质相同犯罪作出的针对新型科技犯罪行为的规定。例如，信息散布型犯罪，发生在网络空间和实体空间因受众面不同而具有不同的社会危害；应当考虑在有关司法解释中体现对发生在网络空间中信息散布型犯罪从重处罚。而对于尚未达到严重社会危害性的新型科技犯罪行为，刑法司法解释可以通过提高入罪门槛，适当从轻处罚等方式予以引导。例如，有虚拟打卡软件的制作者因为阻碍企业考勤软件获取用户的真实地理位置被认定为破坏计算机信息系统罪，一审被判处有期徒刑5年6个月。实际上此类虚拟打卡软件客观上具有保护隐私的功能，也没有实质性地破坏企业考勤软件的系统运作。在信息科技成为个人隐私顾虑的背景下，如果对虚拟打卡软件一味从严惩处，可能会导致强行读取用户隐私信息的软件得到不必要的保护，并影响隐私保护软件的发展。刑法司法解释有必要对此类情节轻微的行为作出特别规定。因此，在新型科技犯罪认定的过程中，刑法司法解释应当尽可能实现刑事政策的渗透，调节新型科技犯罪的范围，保障新型科技产业的健康发展。

具体解释立场：主观解释兼客观解释

刑法解释向来有主观解释论与客观解释论之争。主观解释论认为，刑法解释应当围绕立法原意进行解释；而客观解释论认为，刑法解释应当根据刑法规定客观上表现出来的意思进行解释。一般认为，客观解释论是更具有灵活性和应变性的解释立场。两者论争的核心在于是否承认立法原意对于刑法解释的限制作用。然而，对于新型科技犯罪的司法认定而言，有时很难考察到具体的立法原意，因为新型科技犯罪本身就是科技进步和社会生活变化的产物。那么，如何确定新型科技犯罪司法解释的应然解释立场则成为一个疑难问题。因为缺乏立法原意，传统的主观解释论似乎无法为刑法司法解释应对新型科技犯罪提供合理的理论基础。与此同时，传统的客观解释论又因为可能存在的恣意性被看作侵犯刑法立法的洪水猛兽。在此情况下，对传统的主、客观解释论进行改造、以发展的视角看待刑法解释立场迫在眉睫。

近年来，不少学者已经开始尝试改造传统的主、客观解释论，淡化两者之间的冲突，从而建立折衷式的刑法解释立场。其中，比较具有代表性的观点有：（1）扩大主观解释论的范围。该观点认为，刑法解释应当以主观解释为核心，在刑法规定不能涵盖现实社会意义之时，主观解释中的立法原意是可以根据现实社会意义发生改变的。（2）限制客观解释论的范围。该观点认为，客观解释论的适用必须以“刑法条文之语言原意解释”作为客观解释的限定。（3）主观解释兼客观解释。该观点认为，刑法解释的首选是主观解释，在主观解释与现状社会发展的阶段明显冲突时，可以采用客观解释。（4）客观解释兼主观解释。该观点认为，刑法解释的首选是客观解释，但是当有歧义时，应当寻求当时的立法原意进行历史解释。无论是扩大、限制主客观解释论范围的大小，抑或是为两种解释立场设定先后顺序，其实都在说明同一个观点，即真正具有现实价值的解释立场可能并不是绝对主观或绝对客观的。

笔者认为，新型科技犯罪司法解释采用主观解释兼客观解释更加合理。对于主观解释而言，立法原意不应发生变化。认为立法原意可以发生变化的观点其实是认为立法原意可以在不同时代背景下被推定。但事实上，立法原意的内容必须有资料作为依据，包括立法说明、审议结果报告、审议意见或当时相关法律规定等，否则不符合“原意”之意。立法原意需要得到尊重，尤其是在有明确、具体的立法原意之时，突破立法原意进行解释即构成对立法权的僭越。传统客观解释论认为，立法一旦完成，立法就不受立法者意志控制。但事实上，立法本身就是一种在意志支配下的创制活动，否认立法原意对立法的控制作用不符合客观实际。语言本身具有模糊性。著名语言哲学家维特根斯坦用“语言游戏”和“家族相似性”说明了语言的用法具有多样性。“人们把对语词用法的描述弄得相似了，但语词的用法本身却没有因此变得相似，因为，如我们已经看到的，这些用法绝不是一样的。”因此，如果仅仅凭借刑法规定的客观意思进行刑法解释，因为语言的模糊性，罪刑法定的实际效果可能并不明显。在此情况下，传统的客观解释论需要进行必要的限制，而限制条件之一可能就是传统客观解释论者排斥的立法原意，因为立法原意能够帮助解决因为语言模糊性而导致立法者“词不达意”的问题出现，同时避免司法恣意，进而不当扩大犯罪圈。

据此而言，在制定新型科技犯罪司法解释之时，应当首先考察立法原意，并根据立法原意进行主观解释。因为新型科技犯罪的特殊性，在不少情况下，无法探寻到司法具体应用场景所对应的立法原意；但是，与新型科技犯罪有关的概念或司法具体应用场景的立法原意有时是可以挖掘得到的。例如，刑法修正案（五）在增设妨害信用卡管理罪时，明确将持有、运输伪造的信用卡与持有、运输伪造的空白信用卡分开规定，表明立法者认为伪造的空白信用卡不同于伪造的信用卡，由此可知刑法第177条伪造、变造金融票证罪中伪造信用卡行为的对象不包括空白信用卡。这一立法原意的挖掘可以帮助解释利用新型科技伪造信用卡等有关犯罪行为的性质。

在无法追溯有关立法原意的情况下，对于新型科技犯罪的认定可以采用客观解释。需要注意的是，无法追溯立法原意并不意味着立法原意否定新型科技犯罪的成立。例如，滥用人工智能交易进行证券、期货交易的行为可否构成操纵证券、期货市场罪？这一问题无法追溯立法原意，因为在操纵证券、期货市场罪的立法当时尚未出现人工智能交易。同时，无法追溯立法原意并不代表着不能进行刑法解释，更不意味着凡是无相应立法原意的行为都不应该入罪。例如，“信件”是否包括“电子邮件”属于没有立法原意，因为立法当时没有电子邮件，而不能认为立法原意是“信件”不包括“电子邮件”。在对新型科技犯罪进行客观解释时，判断刑法规定客观上表现出来的意思需要结合新型科技的技术特征及其在社会生活中的渗透、被接受程度。例如，对第三方支付方式下侵财行为的理解不仅需要考虑第三方支付平台的技术结构，也需要考量社会生活中第三方支付平台的使用程度和普遍理解，从而对侵财行为作出合理的解释。与此同时，客观解释并不是依据解释者的主观态度进行恣意性的解释，只是在客观社会环境发生变化之时的一种立场确定。解释立场的确定为新型科技犯罪的认定提供了解释方向和基础，在具体解释的过程中，需要应用各类解释方法对解释结果作必要的限制。对此笔者将在下文作进一步的讨论。

四、刑法司法解释应对新型科技犯罪的路径展开

刑法司法解释参与应对新型科技犯罪的主要任务是展示、反映新型科技犯罪的特点，集中解决司法应对新型科技犯罪的疑难问题。此类刑法司法解释的制定必须在严格遵循规范化要求的基础上，通过解释方法的应用确保实现前述任务，并将刑法司法解释的内容限定在合法、合理的范围之内。

严格遵循规范化要求

在司法实践中，刑法司法解释的内容能够直接影响对行为人定罪量刑的结果。作为应对新型科技犯罪的“良剂”，刑法司法解释也必须谨防“用药过猛”。制定新型科技犯罪司法解释必须严格遵循规范化要求，包括形式和内容两方面的规范化要求。

形式上，根据法律规定，刑法司法解释的制定主体只能是最高人民法院和最高人民检察院。然而，实践中经常出现最高司法机关以外的主体实质性地参与制定刑法司法解释的现象。例如，关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见、关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见的制定主体除了最高人民法院和最高人民检察院，还有公安部。因而从严格意义上而言，这两份文件不能成为刑法司法解释，而属于其他规范性文件。但是，在司法实践中，这两份文件的实际效力与刑法司法解释基本无异，对案件的审理有决定性作用。刑法司法解释有严格的制定程序，其他规范性文件并不一定是按照司法解释的程序进行制定，但其他规范性文件却最终表现出实质性的司法解释效力。这种现象的出现类似于按照B产品制造说明制造出来的产品，被当作制造说明更加复杂的A产品进行使用，具有明显的不合理性。公安部等不适格主体参与制定“实质性刑法司法解释”已经无形之中扩大了刑法司法解释的范围，导致司法解释权出现不当扩张，违反了刑法司法解释形式上的规范化要求。

内容上，制定新型科技犯罪司法解释必须遵循合法性标准、合理性标准、明确性标准以及必要性标准等规范化标准。

第一，合法性标准是指刑法司法解释必须遵守罪刑法定原则，不能超过刑法规定“可能的语义”范围。合法性标准限制刑法司法解释作出没有刑法规定依据的规定以及不当的类推解释，是刑法司法解释规范化的首要标准。正如拉伦茨所言：“语言上可能的字义未必始终能精确界定，因此在某些事例，究竟是还在作扩张解释，或者已经是透过类推适用在作漏洞填补，有时不无疑义。即使不能精确地划定界限，仍然不影响这种——不是那么概念式，毋宁是比较类型式的——区分。”虽然我们无法准确定义刑法规定“可能的语义”范围，但如果刑法司法解释的内容与刑法规定存在明显的语义差异，则违反了合法性标准。与此同时，如果新型科技犯罪侵犯了刑法规定以外的全新法益，我们应当通过寻求立法方面的及时应对，而非是司法应对，否则也违背了合法性标准。

第二，合理性标准是指刑法司法解释的内容不仅合法、正当，还应当正确、科学。合法性标准的建构为排除违反罪刑法定原则的刑法司法解释提供了理论依据，而合理性标准为刑法司法解释规范化提供了精准、科学的标杆。正如前文所述，新型科技犯罪司法解释应当有效指引新型科技犯罪的司法认定，把握刑法干预新型科技发展领域的广度和力度。合理性标准可以限制影响新型科技健康发展的刑法司法解释出现，是新型科技犯罪司法解释的重要标准。为了避免出现新型科技犯罪定罪量刑不合理的现象出现，刑法司法解释可以考虑设置多种不同的定罪量刑标准供新型科技犯罪司法认定选择，作为传统定罪量刑标准的补充，包括犯罪对象数量、犯罪数额、犯罪工具等等。例如，非法获取计算机数据信息系统数据罪的入罪标准应当多元化，因为包括“撞库”行为在内的不少违法犯罪行为，获取的数据并不一定都是真实有效的，仅根据数据量来衡量行为的社会危害性可能并不准确。

第三，明确性标准是指刑法司法解释的内容应当语义清晰、明白确切。如果不在刑事司法中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严和范围更宽泛的侵害。具体而言，刑法立法与司法的过程具有联动性，新型科技犯罪司法解释应当在有关罪名的认定方面增强刑法立法的明确性，使新型科技犯罪的司法认定具有更充分的规范依据。诚然，刑法司法解释同样属于抽象性规范，不可能达到绝对明确的标准。但是，“解释的任务是使法律者把法律概念的内容和范围想象为具体”。刑法司法解释的明确性至少需要达到相对明确的标准，也即达到便于司法人员适用、不引起明显歧义的程度，为司法实践保留“再解释”的空间，否则在获得绝对明确的同时也失去了适用的可能。

第四，必要性标准是指刑法司法解释应当针对司法实践的现实问题作出规定，不应针对非必要解释的问题作出提示性规定。近年来，我国刑法司法解释出现了不少重申或变相重申刑法规定的内容。例如，关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释第4条规定、关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释第1条第3款规定等等。这部分重申型刑法司法解释不能为司法实践提供客观上的指导意见，反而使我国刑法司法解释体系变得过于庞杂，违反了刑法司法解释的必要性标准。必要性标准要求新型科技犯罪司法解释的制定应当针对常见的、具有代表性的刑法适用问题。例如第三方支付方式下侵财行为的定性问题、数据爬虫行为的定性问题等等。

注重目的解释，引入技术性解释

理论上，刑法解释方法可以分为文理解释和论理解释两类。文理解释是从刑法规定的文义方面进行解释。文理解释是最直接的刑法解释方法，但是文理解释得到的结果可能不具有唯一性，往往无法解决新型科技犯罪司法认定的疑难问题。比如，“撞库”行为是利用已经泄露的信息校验、筛选出真实有效的信息，和一般的“获取”行为存在差异，能否理解为刑法规定中的“获取”行为，仅凭文理解释很难得到唯一的结论。在此情况下，对新型科技犯罪的解释需要借助于论理解释。论理解释包括目的解释、历史解释、合宪性解释、体系解释等。其中，历史解释需要通过明确立法原意进行，但因不少新型科技犯罪的认定问题无法追溯立法原意，历史解释在解决新型科技犯罪认定的问题上难以发挥作用。合宪性解释可以用于检验刑法解释结论是否符合宪法规范，是对刑法解释的制约，一般不能理解成一种可以独立适用的解释方法。体系解释是通过刑法规范之间的体系性关系作出解释。因为新型科技犯罪的“新”体系解释通常无法直接解决新型科技犯罪司法认定的“痛点”。

笔者认为，新型科技犯罪司法认定的“痛点”在许多情况下只有目的解释可以解决。“目的是一切法律的创造者。”目的解释是在特定目的的指导下对刑法规定作出解释。“假使法律的字义及其意义脉络仍然有作不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。”可见，在文理解释无法提供准确解释结论时，目的解释具有优位性。对于新型科技犯罪的司法认定而言，目的解释以目的为基本导向，除了受到刑法文本的约束外，还需要考虑新型科技犯罪的刑事政策和刑法规范保护目的，从而在保护法益和保障新型科技健康发展之间作出平衡。例如，前文所述的“撞库”行为得到真实信息的方式虽然和一般获取行为不同，但是如果不对“撞库”行为予以刑法规制，将对信息安全保护产生不良影响。因此，刑法司法解释可以规定“获取”包括“明确”原本不确定的信息。同时，因为“撞库”行为涉及海量信息，在使用定罪量刑标准的时候应当将虚假、无效信息排除在外，保证定罪量刑的准确性，这也是刑法规范保护目的的体现。目的解释和其他论理解释之间存在互相印证、互相制约的关系。一方面，其他论理解释可以在目的解释无法得到确定解释结果时予以论证，帮助得到合理妥当的解释结果；另一方面，其他论理解释能够使目的解释的结果更加符合国民预期可能性，避免过多的解释争论。

除此之外，由于新型科技犯罪的司法认定中涉及不少技术方面的论证，可以考虑在制定刑法司法解释之时引入技术性解释。技术性解释指的是针对新型科技犯罪认定中的专业术语、技术问题作出技术方面的解释，从而解决犯罪的定性、定量问题。技术性解释的根本任务是建构专业术语、技术问题和刑法适用之间的“桥梁”。应当看到，对专业术语、技术问题的解释完全可能影响犯罪认定的最终结果。例如，对第三方支付平台与银行之间关系的理解将影响有关犯罪能否被认定为信用卡诈骗罪。现代社会发展的一个明显特征是社会成员分工愈发专业化和精细化，专注于法律适用研究的司法人员无法成为科技领域的专家。此时，让技术性解释参与新型科技犯罪的认定可以实现司法与技术最大程度上的配合。与此同时，新型科技的治理需要法律之外其他的管理手段以及社会规范参与，技术性解释的引入为多元化新型科技治理系统的构建提供了可能。

技术性解释可以分为直接技术性解释和间接技术性解释。直接技术性解释指的是直接由刑法司法解释文本内容固定对专业术语、技术问题的解释。例如，信息系统解释第11条第1款规定直接说明了何为“计算机信息系统”和“计算机系统”。直接技术性解释将技术论证的环节置于制定司法解释之时，即在制定具体内容时已经得到技术论证结论。直接技术性解释的优势在于解释内容相对固定，争议较少；而劣势在于灵活性、应变性不足，可能出现范围过大或过小的情况。间接技术性解释指的是刑法司法解释授权专业单位、部门对刑法适用过程中的专业术语、技术问题进行解释。例如，信息系统解释第10条规定判断是否属于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”以及“计算机病毒等破坏性程序”，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。间接技术性解释将技术论证的环节置于司法认定的过程中，而不是制定司法解释的当时。间接技术性解释虽未由刑法司法解释文本直接固定解释内容，无法直接得到解释结果，但是具有灵活性、应变性，可以真正实现将解释交由专业、权威的部门进行。在刑法司法解释中应当使用直接技术性解释还是间接技术性解释不能一概而论，需要根据解释内容和专业技术程度进行具体判断。一般而言，对于个案之间可能存在明显技术专业或程度上差异的问题，采用间接技术性解释有利于实现对案件的准确判断；对于普遍适用于一类新型科技犯罪的特定概念和术语，如“人工智能”“新型支付”“数据”等，直接技术性解释能够提高司法效率，并且实现同一类型案件的“同案同判”。

结语

“不法比法律要古老得多，就像侵犯要比防卫要早得多；任何防卫均由侵犯而生，同样，不法自己的行为方式注定要由不法来规定。”新型科技犯罪的应对需要根据新型科技犯罪的特点进行。虽然通过刑法司法解释应对新型科技犯罪绝非一劳永逸之举，但是不可否认，刑法司法解释在应对新型科技犯罪方面有其特有的优势：及时、灵活、有针对性。现有刑法司法解释常常被赋予“司法扩张化”的标签而被否定、质疑。然而，在没有更好的司法应对方式之前，我们应当对刑法司法解释进行“扬长避短”式的改造。我们固然不希望火灾发生，但在火灾发生之时，只能允许消防队员救火。制定新型科技犯罪司法解释需要明确立场，拓展方法与保证必要的解释限制，从而有效凸显刑法司法解释在应对新型科技犯罪的积极作用与功能。在刑法司法解释提供司法指引的同时，法官的主观能动性和自由裁量权不应因为刑法司法解释的出现而被完全限制，新型科技犯罪的应对需要多方主体系统性地参与，规范、智慧、理念无一能缺位。实际上，新型科技犯罪的出现不是独特的现象，而是一个科技化时代的现象级问题，也是刑事立法惰性与社会发展变化冲突的体现。因此，司法应对仅仅是解决新型科技犯罪问题的一个环节，刑法司法解释是缓解新型科技犯罪司法应对压力的工具。只有全社会多层面、多手段、多体系的积极参与，才能引导新型科技健康长效发展，在放大科技发展红利的同时避免科技发展受到不良阻碍。

原标题：《林雨佳｜刑法司法解释应对新型科技犯罪的逻辑、立场与路径》

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