法治的细节︱成为凯坦吉·布朗·杰克逊

2021年1月，美国最高法院斯蒂芬·布雷耶大法官宣布于今年6月退休，提名一位新大法官成为拜登总统的当务之急。

谁将接棒布雷耶？这个人并非民选，而是由总统提名，参议院批准。由于大法官终身任职，而总统短则四年长则八年离任，并不是每一任总统都有机会提名大法官。尼克松说：“总统做出的最重要任命，就是对最高法院的法官任命。总统上台又下台，而最高法院所做的判决，却会永久延续。”拜登也遇到了任期内最重要的选择时刻。

一

1994年，布雷耶由克林顿总统提名出任大法官，他在堕胎、同性婚姻、枪支管制等问题上，总是站在最高法院自由派一边。尤其是在特朗普任期内连续任命三名保守派大法官，使得保守派在9人席位中占据6人之后，布雷耶与其他两位自由派大法官一起对新冠疫情和德克萨斯堕胎法等重大案件的裁决上提出异议，防止了最高法院进一步右转。如今，他的辞职使得拜登总统有机会实现竞选的诺言，提名一位黑人女性大法官。

拜登提名的是现年51岁的凯坦吉·布朗·杰克逊（Ketanji Brown Jackson)，她毕业于哈佛法学院，职业履历包括联邦上诉法院法官、联邦地区法院法官、美国量刑委员会成员等，曾经担任布雷耶法官的助手。国会拟于当地时间4月7日下午1时45分对其提名进行最后的投票确认，如果获得通过，那么她就将成为美国历史上第一位黑人女性最高法院大法官。

从1789年独立开始，美国联邦最高法院大法官均为男性，直到1981年奥康纳成为第一位女性大法官。1993年，金斯伯格被时任美国总统克林顿提名并确认，成为第二位女性大法官。最近获提名和确认的女性大法官则是由特朗普提名的艾米·科尼·巴雷特大法官。杰克逊的加入将使最高法院的现任女性法官人数达到4人。

众所周知，总统会选择与其党派政见一致的法官出任这一职务。在美国一直流传着一个古老的政治谚语：既然有这么多优秀的民主党（或共和党）的法律人，为什么要任命来自敌对阵营的人？偶有例外，因为总统认识到“最重要的是被提名者在思想意识上一致”,正是这一点促使了共和党人的塔夫脱总统将6 个任命名额中的一半给了他欣赏的民主党候选人；民主党人的罗斯福总统任命了共和党人的斯通为首席大法官; 民主党人的杜鲁门总统任命了共和党人的伯顿; 共和党人的林肯总统任命了民主党人的 S·J·菲尔德;共和党人的艾森豪威尔总统任命了民主党人的 W·J·布伦南; 共和党人的尼克松总统任命了民主党人的鲍威尔等。但总体来说, 跨党任命是少数，毕竟这个位置也是总统的政治遗产。

没有一个总统会将不同政见者送上大法官的位置，然而由于这个位置的任期终生制，加上人的司法理念难免与时俱进，所以总统也有看走眼的时候。美国宪法学者亚历山大·比克尔如此评价总统与大法官的关系，“当你任命一个法官的时候，就是把一支箭射向远方。他根本就不可能告诉你，自己在面对问题的时候，到底将如何思考。”历史上最有名的例子就是艾森豪威尔总统任命了厄尔·沃伦大法官，眼睁睁看着他从一个保守派变成自由派的领袖。1990年老布什提名的苏特大法官上任之后积极维护妇女权益，成功阻止了保守派推翻罗伊案的努力，令共和党大失所望。

那么，如何防止总统选错人呢？现在一般都由司法部长或者白宫法律顾问亲自遴选、严格把关。除了候选人背景、阅历完美无缺，还要审查家庭背景、税收申报记录、公开发表过的文章、审理过的案件等等，一来防止被政敌抓住把柄，二来防止候选人隐藏真实政治观点。现在两党对意识形态的审查都加大了力度，选错人的概率已经微乎其微。

二

获得总统提名，只是第一步。候选人最难的一关，莫过于参加参议员司法委员会的确认听证会。在提问环节，候选人将被严格质询，从司法观点到个人隐私，从宗教信仰到家庭教育，都会被逐一曝光，甚至还有候选人遭遇过被当场指控性骚扰的情况。听证现场步步紧逼，险象环生，绝对不是我们想象的走过场。

根据美国宪法第二条规定, 大法官采取的是任命制的方式, 即先由总统提名,参议院经过简单多数票的批准之后再由总统任命。大法官的这一产生过程本身呈现出强烈的党派色彩。

这里必须强调的一点是, 参议院在行使其批准权时, 完全有可能实现对人选的否决。从历史上看，两党意识形态分歧越大，围绕大法官确认的争议就越激烈。影响参议院行使否决权主要是基于以下因素：被提名者卷入一项有争议的政治问题; 被提名者政治上不可靠；被提名者明显的资历不足或才能有限等。

另外, 也并不是被提名者只要与总统及参议院的多数党派相一致就能通过。数据统计，总统成功提名的机会在80%左右。最近没有获得批准的例子是在2016年，共和党控制的参议院拒绝对奥巴马提名的大法官人选梅里克·加兰进行投票表决。

凯坦吉·杰克逊面临的参议院是由民主党控制的，局面有利。不过，她也必须打起精神应对考验。据说美国联邦最高法院只有两类案件，一类是堕胎案，另一类是其他。对于堕胎问题的不同看法，影响着美国最高法院的法官提名确认。杰克逊在参议院司法委员会确认听证会上，也回答了这道必考题：怎么看待罗伊诉韦德案？

如果回答支持，共和党将全力抵制她进入最高法院；候选人若表态反对，民主党人也不会善罢甘休。当然，闪烁其词顾左右而言他也是一种选择，首席大法官约翰·罗伯茨2005年接受质询时就是如此，杰克逊也采用了同样的策略。比如，问题一：“生命从什么时候开始的？”她说：“我不知道。”问题二：“法律什么时候开始对一个人进行平等的保护？”她说：“这个，我也不知道。”

杰克逊在听证会上表现得冷静且自制，面对有争议的话题，她的办法就是要么什么都不说，要么说一些对方不能不同意的话。当问到她对堕胎权利的看法时，她表示要根据宪法和宪法制定者的初衷裁决案件，同时她也同意特朗普任命的法官对于堕胎先例的看法。当问到是否支持在法庭使用摄像头时，她没有表态。当被问到17年的平均刑期对于杀人犯是否过重的意见时，她回答法官对具体刑期发表意见不合适，要从中立立场来裁决。

共和党步步紧逼，质疑她的谨慎和判断力，质疑她为什么在一些涉及儿童色情案件里判的刑期更短，这些攻击似乎是要在犯罪问题上为她贴上软弱的标签。她为自己辩护道：“我关注的是法律适用，我确保了被害人孩子们的权利被保障，我也对被告施加了刑罚和其他限制”。她的回答展现的是她的方法论而不是司法哲学，这一点很微妙。

当然，共和党的参议员在听证确认会上表达的攻击和不满也许与杰克逊本人无关，而是源于民主党以前对待他们的态度。因为两党的极化，大法官的选任也越来越近似于党争，别人同意的就是我们反对的，很难再出现参议院高票通过某位法官选任的情形了。就如同2009年苏特大法官离任时表示的那样，最高法院已经堕落为“最高政治法院”。

三

拜登总统评价他提名的候选人是一位“共识构建者、成就卓越的法律人和杰出的法学家”；杰克逊在阐述自己的司法原则时则强调说：“我将以中立的态度来裁决案件。我将评估事实，并根据我的司法誓言毫无畏惧地、绝无偏袒地将法律适用于我所裁决的案件之中。”

在听证会汹涌的攻击和百般刁难的间隙里，民主党议员引用了美国黑人作家兰思顿·休斯的诗来支持她，“让美国再次成为美国，那片从未存在过的土地，但一定是人人自由的土地。” 杰克森激动的落下了眼泪，作为少数族裔，作为女性，她身上还肩负着另一种负担和使命。

美国社会也密切关注着这位大法官的诞生，虽然她的加入并没有改变最高法院里保守派和自由派的比例，但她将接棒的这个席位曾经属于20世纪最受争议的大法官之一、承受着“女权斗士”和“婴儿杀手”双重评价的布莱克门大法官，他在1972年代表多数派亲手写下了著名的罗伊诉韦德案的判词，宣布德州禁止女性堕胎的法律违宪，维护了女性在堕胎问题上的自由选择权。几十年后，罗伊案又面临者被推翻的风险，成千上万的美国女性和他们的医生可能因堕胎沦为刑事犯。我的德州女同学感叹到，人类的悲喜并不相通。在中国，女性当然具有堕胎问题上的自由选择权，但在德州却属于违法行为。

属于美国的一个美好时代已经落幕，这让最高法院捍卫宪法尊严的使命变得格外沉重——保守派依靠他们去抵制民主派的放纵, 民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。不论是堕胎还是持枪，疫苗还是医保，意识形态左转还是右转，我们尚要进行持续的观察。

不管怎样，预祝美国历史上第一位最高法院黑人女法官的诞生。如同金斯伯格所言：“当女性获得权力，壁垒就会消失。当社会发现女性能做什么，女性也发现女性能做什么，就会有更多的女性投身其中，我们都会因此变得更好。”不管是女性还是少数族裔，她们的声音将被倾听，他们的力量将被发现。

-----

陈碧，系“澎湃”特约撰稿人。 法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。