反垄断审查滴滴并购优步的七大难题（上）

就在著名剧作家六六在微信微博怒怼滴滴，斥其不合理定价后一个月，中国出租汽车产业联盟又于8月1日《反垄断法》生效9周年前夕，致函商务部咨询对2016年8月滴滴与优步合并案的反垄断调查进展。2017年7月27日，商务部发言人在例行记者招待会上透露：

“商务部反垄断局已多次约谈滴滴出行，也正在根据《中华人民共和国反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》对滴滴出行和优步中国合并案依法进行调查。”

从字面解读，商务部反垄断局在该并购案实施近1年后，仍没能正式认定滴滴违反《反垄断法》，未申报就实施并购。即便已经立案，在并购实施一年后，执法者也还没能够得出这项网约车行业老大收购老二的案件，在易道被乐视严重拖累，神州专车也和滴滴一样获得阿里巴巴参股的情况下，是否会产生限制或排除竞争的效果。

一年未决，对滴滴的反垄断调查，究竟难在哪呢？

不再是问题的问题：VIE架构不再是反垄断审查的障碍

首先，应当说明的是，在海外避税港注册的滴滴，通过控制国内注册的企业来开展电信增值业务的VIE架构(Variable Interest Entities)在国内开展经营和并购，已不再是商务部对其启动反垄断调查的障碍。这从商务部发言人确认正在调查滴滴的表述上就可以得到验证。

而大约一年前，国务院反垄断委员会专家咨询组成员，对外经贸大学黄勇教授还曾在接受记者采访时透露：“……近年来凡是涉及到VIE的，监管部门都不对其是否应该进行经营者集中申请进行表态（《法制日报》北京8月1日讯《滴滴收购优步考验反垄断执法》 ）。”

客观上，商务部的这种做法如果属实，则必然会让大量国内通过VIE寻求海外融资便利、或掩饰其神秘投资人的互联网企业，在参与并购时，都免于商务部的反垄断审查。惮于违法的风险，也有一些互联网巨头通过复杂的股权交易、一致行动人安排，其他秘密约定、战略合作计划等，用少数参股获取被收购对象的共同控制权甚至单独控制权，规避经营者集中反垄断审查。

实际上，商务部早在2012年附加条件批准沃尔玛收购电商纽海1号店业务时就已经调查了涉及VIE架构的并购案，并通过附加的限制性条件，维持沃尔玛与1号店的独立运营，避免美国沃尔玛借此规避工信部对外资电商企业的准入限制。而在2014年9月阿里巴巴在美国成功上市后，为贯彻落实2013年11月党中央十八届三中全会精神，工信部于2015年6月19日做出《关于放开在线数据处理与交易处理业务经营类电子商务外资股比限制的通告》。虽然，此时的沃尔玛已错过在华发展网上超市的黄金期，但也终于在2016年5月30日得以通过商务部反垄断局的决定解除前述限制性条件，全面控制1号店。随即，沃尔玛效仿腾讯通过换股出售电商业务给京东的方式，将1号店出售给京东。

由此可见，在滴滴对外宣办收购优步前，VIE模式与工信部的准入限制都已不再是商务部调查互联网业并购的障碍了。所以，商务部对其他依法申报的并购案都能在法定的180个自然日内完成审查，而对滴滴收购优步中国案审查一年也没能得出结论，显然是另有难处。

难题一：优步巧避反垄断审查的措施

商务部面临的首要难题是：优步中国在被收购前，在华营收少于《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的4亿人民币的申报标准。

这从侧面说明优步进入中国市场时便报着“打不赢就跑”的策略：通过牺牲营收增长，大量补贴司机来提高在华专车市场份额、排挤竞争对手；在预见到难以获得龙头地位时，便以低于申报红线的营收数据，规避反垄断审查，在网约车新政正式出台前，以高价把在华业务出售给急于用并购再度冲高估值，开展下轮融资的滴滴。

然而，专车司机由优步中国审查资质、进行培训、指定接单、按后者规定标准分成和获得补贴、出现事故时共同分担责任风险。这种模式表明具有自由职业者属性的专职和兼职专车司机并非完全独立于优步的经营者，而是受到优步的“决定性影响”。商务部可以依据其颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条，认定优步中国与其平台注册司机为单一经营者。那么，曾为网约车业务补贴数亿美元的优步，上年度反垄断法意义上的营业额应包括乘客通过其平台应支付的所有费用总和，还应当包括给乘客的补贴数额。这样一来，优步在华业务会远超《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定的营业额标准，堵住优步规避反垄断审查的这种模式，避免这种不要营收要份额，“打不赢就圈钱退出”的模式过度扰乱创新竞争。

但是，由于执法透明度不足，大量无条件批准案件的论证未能公开，商务部反垄断局公布的附条件批准或禁止实施的经营者集中案件的审查决定中也没有公开援引过2014年6月6日颁布的《关于经营者集中申报的指导意见》。因此，外界无法了解该指导意见对执法者到底是否有约束力，执法者又是如何适用它的。

难题二：执法不规范影响对未达申报标准案件的审查

退一步讲，即便认可优步在华业务没达到经营者集中反垄断申报标准的观点，也不妨碍商务部依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条，对虽未达到申报标准，但可能导致限制、排除竞争的并购案进行调查。

只不过，《反垄断法》生效近9年，商务部至今从未公开适用该条调查过一个未达申报标准的案件。这一方面与缺乏调查程序、调查期限、信息公示等配套规则有关，另一方面更与“限制、排除竞争”这一核心构成要件在以往商务部反垄断局附条件批准或禁止经营者集中案件里的适用存在前后尺度不一，缺乏可预见性有关。

《反垄断法》生效近九年来，已公开的29个附条件批准、2个禁止实施的经营者集中案件中，商务部反垄断局从未援引过其牵头起草、以国务院反垄断委员会名义颁布的《相关市场界定指南》，也没援引过其2012年颁布的《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。这31个案件的审查决定中也没能像目前我国工商系统依据《反垄断法》对53个案件做出的处理决定那样，详细列明证据清单。外界无法了解商务部反垄断局对并购案导致限制、排除竞争的论证到底是否受到前述规则的约束，又采信了哪些证据、专家意见。

在已公开的29个附条件批准、2个禁止实施的经营者集中案件中，有3个早期案件没有明确界定相关市场（英博/AB啤酒，安谋/捷德/金雅拓、沃尔玛/纽海1号店），7个早期案件没给出市场份额数据（英博/AB啤酒，可口可乐/汇源，安谋/捷德/金雅拓，通用汽车/德尔福，沃尔玛/纽海1号店，通用电气/神华煤制油化工）。但这样的问题在近两年里已明显好转。

然而，前述31个公开审查决定全文的案件中，断断续续地只有8个案件提及或简要论证了涉案当事人具有市场支配地位，经营者集中的实施可能促成或巩固市场支配地位。其余23个案件，即近75%的案件，没有进行同类论证就得出了“限制、排除竞争”的结论。可见商务部审查尺度不统一，缺乏连续性。

截至2017年6月30日，对1775件无条件批准实施的经营者集中案件，商务部都没有公布审查决定全文、论证过程和证据清单。即便是对国内外关注度很高，甚至在海外接受调查时已被外国机构公示审查决定的案件，也由于商务部牵头起草的《反垄断法》没有明文规定公示义务，所以没有披露这些无条件批准案件的论证情况，例如南北车合并案、中远中海合并案、中国化工收购先正达案等。

执法透明的不足，无疑会让外界，和商务部一样，很难通过对比商务部反垄断局各执法处经办人员以往审查的逾1800件案件，来审视和监督滴滴收购优步中国案等未依法申报案件的反垄断法适用。在这样的情况下，如何论证一个未达到申报标准的经营者集中案件也必须接受反垄断审查，就显得更不容易了。

难题三：滴滴快的合并案的合法性问题

已公开的29个附条件批准、2个禁止实施的经营者集中案件中，唯一涉及互联网业的是沃尔玛收购纽海1号店案。该案既没有严格界定相关市场，也没有给出市场份额数据，仍以“沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至益实多1号店的网上零售业务”为由，附加限制性条件批准的沃尔玛收购1号店案。

同样，滴滴与快的合并后，其在活跃用户数量、订单量、数据与资金实力等方面在全国超400个城市的网约出租车服务中具有了显而易见的领先优势。也正是凭借这样的优势，滴滴才得以在专车市场上，背靠腾讯和阿里巴巴两大股东，最终击败优步中国。在收购优步中国后，滴滴自然也可以把这样的优势传递到代驾、试驾、租车，甚至其投资的共享单车领域。

因此，即便批准滴滴收购优步中国，也至少应附加限制性条件，例如要求滴滴与优步中国像沃尔玛与1号店那样，继续维持“婚后”彼此独立运营的状态，直到像沃尔玛/纽海1号店在2016年被取消这一限制性条件时那样，被商务部认定“相关市场内的主要竞争者发展较快……市场影响和竞争力进一步增强……相关市场竞争更加激烈……1号店的优势逐渐消失，销售额增长趋势逐渐放缓……”，才能正式“结合在一起”。 2016年8月2日,原商务部发言人沈丹阳在答记者问时，曾强调：“如果不申报，滴滴和优步的合并是无法走下去的。”这一表述或也暗示了因循沃尔玛收购纽海1号店案思路的可能性。

但是，投资者显然无法容忍：严重依靠补贴司机和乘客来开展低价竞争的滴滴与优步中国，在并购交易达成后，继续像以往那样独立运营，继续烧钱做活雷锋。事实上，在正式公布并购消息之前，央视等大众媒体已在2016年6月注意到滴滴等网约车开始悄然提价了。更何况，在宣布并购消息前，优步已通过更新系统等手段，将自己的技术与信息机密与中国业务进行了完美切割，优步中国的运营团队也在公布收购消息后就被彻底打散。这等于事实上堵住了按沃尔玛/纽海1号店模式附条件批准滴滴收购优步的可能性。

更应引起注意的是，正如原商务部发言人沈丹阳在答记者问时公开强调的那样，不仅滴滴收购优步中国没有申报，滴滴收购快的也没有申报。截至2017年6月30日，商务部反垄断局公布的无条件批准案件中也没包括滴滴收购快的案。可见，滴滴收购快的案至今没有获得商务部批准，商务部也没有依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条或第四条的授权对2015年2月14日“闪婚”的滴滴快的合并案展开反垄断调查。因此，事实上导致全国出租车叫车平台市场一家独大的滴滴快的合并案至今仍处于合法性待定的状态。这客观上也就成为商务部反垄断局在调查滴滴优步案时需要先解决的一个前置问题。

难题四：双寡头对创新企业的参股问题

在媒体仍关注滴滴快的合并案的2015年初，投资滴滴的腾讯与投资快的阿里巴巴也成为各界关注的焦点。如果商务部反垄断局依据《关于经营者集中申报的指导意见》认定腾讯和阿里巴巴事实上分别与滴滴、快的创始人团队构成对滴滴、快的共同控制，那么有腾讯和阿里巴巴参与的这项经营者集中无疑需要进行经营者集中申报，接受反垄断调查。但很显然，至少从商务部发言人对滴滴收购优步案的3次答记者问来看，实施了快2年半的滴滴快的合并案并没有被商务部正式立案调查。

然而，从一系列媒体有关滴滴快的合并细节以及马云、马化腾对该合并案看法的报道来看，腾讯与阿里巴巴对滴滴快的的影响力是显而易见的。例如：

2015年3月22日 ，经济观察网记者陶辉东在《马化腾谈滴滴快的合并：再融四五亿美金来烧没意思》中报道：“……马化腾说，实际上他和马云很久之前就达成共识，觉得没必要继续拼下去了，‘但是他们在下面还是斗得你死我活，所以我们想就让他们再斗三个月吧’。”

中国企业家网在2015年3月23日发表的《入口飚车》一文中也提及：“徐传陞透露，1月21日谈判达成一致的核心框架就是一页纸，没有签字，提了约10条认知，其中包括怎么处理阿里和腾讯的关系，主要是以公司核心利益为考量，不去偏袒任何一方股东。之后吕传伟跟马云、蔡崇信和彭蕾交流的时候，三个人都认为：你是不是觉得应该并？如果你说并，我们就100%支持。这让吕传伟觉得之后外界将阿里描述成合并最大阻挠者，有点不公平。”

而2017年6月21日雷建平在雷帝网发表《王兴爆料：马云认为滴滴快的合并是失败案例》一文，转述美团创始人王兴的话，透露马云认为滴滴与快的合并是个失败的案例。一个月过去了，马云和阿里巴巴方面也都没有对此进行辟谣。

通过上述报道不难看出，在滴滴与快的合并案中，马云与马化腾所代表的两大互联网寡头都有着一票否决权。两者对滴滴、快的的共同控制权是毋庸置疑的。因而，考虑到阿里巴巴和腾讯的体量远远超过经营者集中的申报标准，因此在审查滴滴优步案的同时，应当一并审查滴滴收购快的案。

但是，滴滴快的案才只是冰山一角。

在2012年沃尔玛收购纽海1号店被附条件批准后，腾讯和阿里巴巴都选择了通过少数参股互联网创新企业，“招安”可能对其在各个相关市场产生颠覆威胁的竞争对手。这使得互联网业“站队现象”日益突出。

例如，腾讯通过出售部分业务，参股京东、携程和搜狐，而阿里巴巴则参股了电商行业各环节的竞争对手与合作伙伴，例如阿里巴巴与苏宁交叉参股，阿里巴巴参股圆通、百世汇通，阿里巴巴参股三江购物股份32%，参股联华超市18%，甚至未依法申报就分步骤收购银泰，成功获得菜鸟网络的单一控制权，而后者作为新设合营企业也至今都没出现在商务部无条件批准的经营者集中案件目录中。

过去9年里，对经营者通过少数参股并辅之以秘密约定、战略合作来获得目标企业共同控制权的调查，商务部一直没能取得突破性的进展。这使得互联网寡头，日益乐于通过其少数参股的其他企业来收购目标企业，成功规避商务部的深入调查。

比如阿里系，今年上半年，阿里巴巴通过其少数参股的苏宁收购了天天快递，通过其少数参股的圆通收购了国际货代企业先达国际，布局跨境电商。而且这两个案件都按简易案件在30个自然日内就获得了商务部反垄断局的批准。

再如腾讯系，腾讯投资了摩拜单车，而腾讯投资的滴滴又投资了ofo，以至于摩拜和ofo都不需要合并就已经成为了“近亲”，并在蚂蚁金服投资ofo后，基本上排除了腾讯与马云主导的阿里阵营在共享单车行行业开展有效竞争的可能性。

在中联通混合所有制改革的大背景下，滴滴在2017年3月还收购了央企大唐电信科技产业集团下属上市公司高鸿股份控股全资子公司一九付。此前一九付的唯一股东高阳捷迅被高鸿股份全资收购。而高阳捷迅目前是中国联通最大的缴费支付平台提供商，承建了中国联通22个省、中国电信5个省和中国移动2个省充值系统，业务涵盖第三方支付、充值卡兑换、话费充值、QQ充值、游戏充值、充值卡供销等产品，年交易量超过300亿元。

滴滴究竟是只为获取第三方支付牌照，还是代表微信支付和支付宝这两大线下支付寡头，布局联通混改后的移动支付领域，仍尚未可知。但是，这项至今没有出现在商务部反垄断局无条件批准的经营者集中案件目录中的并购案，可能使用户众多的滴滴在线下支付获得追赶微信支付与支付宝的可能性。因此，如果没有腾讯与马云旗下的蚂蚁金服的默许，这样的并购应很难成行。

正所谓：上行则下效。腾讯、阿里巴巴敢不依法申报就实施经营者集中，他们投资的滴滴也不例外；腾讯、阿里巴巴可以通过少数参股来变相获得其他企业的控制权，壮大自己的阵营，规避反垄断审查，那么美团、滴滴也会如此。长此以往，商务部反垄断执法者也就越来越难约束这两大寡头如绞杀榕般的帝国化扩张了。