姓名权行使的公法权利属性

2014年11月，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》。此立法解释指出：“公民依法享有姓名权。公民行使姓名权属于民事活动，既应当依照民法通则第九十九条第一款和婚姻法第二十二条的规定，还应当遵守民法通则第七条的规定，即应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”

然而，“公民行使姓名权属于民事活动”的立法解释定性是否全面准确，殊可一议。一个最基本的事实是，直接促使全国人大常委会作出此等立法解释的，是一起有关姓名登记的行政诉讼案件，而不是张三侵犯李四姓名权的民事纠纷。

2009年1月，山东济南市民吕晓峰与张瑞峥的女儿出生，夫妻双方共同决定，给其女儿取名为“北雁云依”，并前往济南市公安局历下区分局燕山派出所，为女儿办理户口登记。不料，燕山派出所告知，拟被登记人员的姓氏应当随父姓或者母姓，否则不符合出生登记条件。双方争执不下，于是，吕晓峰以燕山派出所拒绝以“北雁云依”为姓名给其女儿办理户口登记的行政行为侵犯其女儿姓名权为由，于2009年12月以被监护人“北雁云依”的名义，向济南市历下区人民法院提起行政诉讼。因本案涉及法律适用问题，历下区法院于2010年3月裁定中止本案审理，通过层报方式将法律适用问题提请立法机关作出解释或确认。此乃全国人大常委会上述立法解释之由来。

案件分明起因于，原告不服被告不予办理姓名登记的具体行政，这是一桩典型的行政侵权诉讼。既然涉嫌侵犯原告姓名权的是行使行政权的公安机关，而非其他民事主体，那起码说明公民行使姓名权，不全属于民事活动。公民到派出所申请姓名登记，以使他们为自己所选取的姓名获得法律及社会的认可，从而具有法律效力和社会公信力，此时公民当然是在行使其姓名权。但它绝不是民法通则和婚姻法等私法意义上的姓名权，而是一种与之相对的、宪法与行政法等公法领域中的姓名权。

概言之，姓名权有两种：民事私法上的姓名权和行政公法上的姓名权。

与行政公法上的姓名权相比，民事私法上的姓名权受到了更多关注，无论人大立法、司法实践还是理论研究，后者都显著超越前者。除较早的民法通则和婚姻法等民事立法之外，2010年开始实施的《侵权责任法》第2条亦明文规定：侵犯姓名权，应当依照该法承担侵权责任。

作为执法裁判的权威且终局机构，最高人民法院于此等规定还予以详细解释，其在2010年发布的“关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的解释”中指出：“姓名权，是指自然人依法享有的决定、变更和使用自己姓名并排除他人干涉或非法使用的权利。它主要包括姓名决定权、使用权和变更权。侵犯姓名权的行为方式主要表现为，擅自使用他人姓名；假冒他人姓名，例如假冒他人姓名盗取上学机会；采取违法方式或违背善良风俗的方式使用他人的姓名，如对他人姓名故意做不当发音。”其中“假冒他人姓名，例如假冒他人姓名盗取上学机会”之解释，其思想来源可追溯到2001年备受瞩目的“齐玉苓案”，在该案中，当事人失去原本应当获得的受教育机会，都被法院认定是其姓名权受侵犯的结果。司法实践中民法姓名权所受到的保护范围及力度之大，由此可见一斑。

至于民法姓名权的理论研究状况，与司法保护相比亦毫不逊色。不宁唯是，两者事实上是相互影响、彼此促进的，而非各自孤立地存在。如今，有关姓名权的民法学高头讲章，不断推陈出新。民法上的姓名权，不再局限于传统的人格自由发展之维护，更强调独占姓名的商业价值乃是姓名权保护的重要内容。当下民法典编纂工程正处遵厌兆祥中，有学者主张人格权应独立成编，而姓名权乃是人格权的有机组成部分。凡此种种，足证民事私法层面上的姓名权理论研究，是何等的受宠与兴盛。

与此繁荣气象形成鲜明对比的是，行政公法层面上的姓名权，无论在国家立法、司法实践还是理论研究方面，均呈现“门前冷落车马稀”的暮气景象。

首先，规范公法姓名权的全国人大立法，仅仅只有《户口登记条例》。这部制订于1958年的条例迄今有效且从未被修订过。而自1958年以来，我国先后颁布过1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法，且现行宪法即1982年宪法为适应社会政治经济的发展变迁，在过去三十年就业已修订过四次，修正案条款达三十一条之多。尽管早在1982年“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”就载入宪法，而民事立法更是不断强化对包括姓名权在内的人格权保护，但此等宪法和民事立法争先与时俱进之事实，丝毫未改变公法姓名权立法的停滞状态。半个多世纪以来，一直未见全国人大就公法上的姓名权立法作出任何“立、改、废”行为。诞生于计划经济时代的《户口登记条例》，不但诸多内容明显背离当今市场经济规律，而且立法本身过于粗糙，诸如姓氏与名字之选取权限等姓名登记之核心内容，一概付之阙如，根本履行不了新时代“公民的人格尊严不受侵犯”的宪法承诺。

结果是，规范公安机关姓名登记的最主要的“法律”，乃是各地公安机关自己发布的、连行政规章都算不上的内部红头文件。如上述“北雁云依”案，当地派出所作出不予办理姓名登记的直接“法律”依据，是山东省公安厅发布的《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》。该“意见”规定，“新生婴儿申报出生登记，其姓氏应当随父姓或母姓”，燕山派出所正是根据此等规定，而拒绝为“北雁云依”办理姓名登记。

值得指出的是，根据原旨主义的法律解释方法，《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，也可随母姓”之规定，其立法目的重在强调男女平等、夫妻平等，并无规范公民称姓择取之意，有关公民姓名登记之户籍管理问题与之无涉。故此条规定不应作为限定公法姓名权的法律依据。所有因派出所不予办理姓名登记而引发的行政诉讼纠纷，都拿《婚姻法》第22条出来说事，此诚误会不浅。一方面，此等条款旨在落实在子女姓氏问题上的夫妻平等，而无意限定子女姓氏之选择；另一方面，相关认知和实践完全不了解姓名权具有双重性，公法上的姓名权不是婚姻法等民事私法可以规定的，而应由相应的行政法律法规予以规范和调整。

遗憾的是，规范公法姓名权的行政法律法规始终残缺不全，公安机关制定的政策性文件因此而替补上阵，构成姓名登记制度的主要规范依据。各地公安机关出台的“土政策”彼此之间有共性更有差异。共性是普遍对相对人称姓取名限制过当，导致相对人的称姓取名自由选择权事实上被大打折扣；差异表现为，对于首次称姓取名及后来变更姓名的限制，不但各地文件规定存在尺度分歧，而且执行过程中宽严不一现象亦司空见惯。可以说，立法机关的不作为和地方公安机关的乱作为，导致公法层面上的姓名权几乎处于“无法”之境，行政相对人的姓名权，因此而被侵犯成灾。

除“北雁云依”案败诉外，像海南左天霞申请改名为左乙池案、安徽孙义申请改名为孙旭案，上海王徐英基于其日本儿媳身份而申请改日本名字柴冈英子案等，均以原告败诉告终。与民事私法上的姓名权相比，行政公法上的姓名权，其法治化程度委实不敢恭维。

滞后的不仅仅是立法和司法，有关公法姓名权的理论研究，现状同样叫人无话可说。研究民法姓名权的篇章俯拾皆是，但探讨公法姓名权的论文打着灯笼也难找。全国人大常委会在释法时，将公民行使姓名权，片面地认定为“民事活动”，与公法姓名权素来不受学界重视不无关系。在某种程度上甚至可以说，正因为公法姓名权在立法、司法及理论研究方面尚处于初级阶段，故而，大多数人都只知道民法姓名权，而不知有公法姓名权。

其实，在欧陆国家，姓名权的双重属性问题很早就被人注意到，如德国民法学家迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus，1929-2015）指出：“自然人是否有权任意变更其姓名，是一个属于公法范畴的问题。”在德国公法理论上，公法领域中的姓名权，属于一种主观公法权利。主观公法权利理论的主要创立者是耶利内克（G.Georg Jellinek，1851-1911）。这位十九世纪德国公法学家认为，个人利益可分为主要为了个人目的的个人利益，和主要为了共同目的的个人利益。主要为了共同利益而被承认的个人利益，就是公法权利的内容。主要为了共同利益而被赋予利益的个人，不是孤立的人格人，而是国家的成员。因此，公法权利实质上就是个人因其在国家中的成员地位，而应享有的权利。主观公法权利理论，乃是公民面对国家时所享有法律地位的重要学说。该理论的传播与弘扬，可以促使行政公务人员依法行政，有助于法官思考权利救济的程序与方法，更有利于公民个人权益之实现。

作为一种主观公法权利的姓名权，同样是个人针对国家所享有的法律地位与权利能力，它要求国家（公安机关为其代表）把称姓取名之选择，视为一种基本自由权并予以保护，不得在公民申请姓名登记时恣意干涉，妨碍到该权利的实质获得。而公法权利乃是私法权利之基础，没有公法权利就没有私法权利。一旦公法姓名权不受保障，即姓名登记申请被拒，那所谓民法姓名权，就沦为无源之水、无本之木。因为任何人对他人等外部世界主张姓名权的前提条件是，该姓名业已在户籍机关成功登记造册，此姓名作为其个人的社会符号，已然具有社会公信力和法律效力。质言之，先有作为主观公法权利的姓名权，之后再有作为私法权利的姓名权。姓名权的公法权利属性，不但先于其私法属性，而且优于其私法属性。

像民法姓名权的保护是个系统工程一样，公法姓名权的保障亦纷繁复杂，既关系到对称姓取名自由选择的认可（如果一个人不喜欢自己的姓名，那法律就不应该阻止他换一个自己喜欢的，只要社会公众能接受就行），又涉及怎样界定此等权利的边界（有些犯罪分子通过变更姓名试图逍遥法外，逃避刑事责任），亦与如何看待传统姓氏文化及社会公序良俗关系甚巨（显然，能否在传统的父母姓氏之外独创第三姓，以及选取哪些文字作为自己的姓氏与名字，不单是个人权利问题——尽管姓名是自己的，但社会与别人用得最多）。对诸如此类的问题，理应由全国人大通过立法予以规范。如果像现在这样，任由各地公安机关自行规定，那行政侵害现象注定难免。

不特此也，公法姓名权的最终保障程度如何，还决定于能否对姓名登记之行政行为实施合宪性审查。如果合宪性审查机制未能真正建立，那公法姓名权就完全裸露在行政权的主宰之下，其保障力度自然相对有限得多。当然，宪法审查机制问题，绝非人大立法那么简单，它关系到宪法秩序的完善乃至重塑，兹事体大，非容轻议。

总括而言，不管是何人，姓名权首先意味着自己所选择的称姓与名字能够上户登记的权利。此等主观公法权利属性的公法姓名权，乃是私权属性的民法姓名权形成之必要条件，就像拥有房屋所有权的前提条件是房屋能在房产管理部门成功登记在自己的名下一样。关于民法姓名权，无论理论研究还是司法保护都日臻成熟。刻下亟待重视的是有关公法姓名权的理论研究。没有来自学术界的推动，缺乏体系化的理论支撑，那就很难有将每个人的人格自由发展奉为圭臬的姓名登记之立法，亦不可能有依据宪法来严格保护公法姓名权的司法实践。

毋庸讳言，公法姓名权的理论发展状况不但攸关父母能否为子女取一个寄托其某种心愿的好名字，而且影响到每个成年人可否换一个自己最喜欢的姓名。既然如此，吾辈公法学者岂敢不坐以待旦，迎头赶上？