破产法的温度｜破产业务与历史意识

春节期间，亲友相聚，酒酣耳热，其乐融融。偶尔回神，多以闲读为主。在漫无目的的浏览中，有一篇奇特的英文论文，引起我的注意。

这篇文章为什么奇特呢？最为明显的特征，是其行文不落俗套。该文并未按照提出问题、论证问题的传统思路，而代之以一份厚重的书单，以辑录、评点代替论证。另外，文章也未在学术期刊发表，而是在2021年11月16日最后更新后，直接发表在英文学界著名的社会科学研究网络（SSRN）上。

该文即约西亚·丹尼尔（Josiah M. Daniel, III）的《过去能教会今天的法学院学生、律师、法官和重组执业者什么？——关于债务与破产历史参考书目的注解》。这篇文章的要旨，即认为现在美国破产界，不管是律师、法官、重组执业者还是法学院学生，普遍都缺乏历史意识。历史意识的构建与破产法史的阅读密切相关，需要一份比较全面、科学的书单，但既有文献中缺乏这么一份书单。作者为了方便大家学习，遂自告奋勇列了一份囊括23本书的破产法经典书单，并为每本书精心撰写了推荐语。

丹尼尔何许人也？按照文章中的作者介绍，其身份为德克萨斯大学奥斯汀分校历史系访问学者以及文森·埃尔金斯律师事务所（Vinson & Elkins LLP)退休合伙人。

如此寥寥数语，显然不足以展示丹尼尔的多彩人生。早在幼年时，丹尼尔便在其祖父的书架上发现书籍的魅力，高中阶段即凭借历史学小论文获得嘉奖。随后，丹尼尔被南方大学历史系录取并获得学士学位。1973-1975年，丹尼尔进入德克萨斯大学奥斯汀分校深造，获得历史学专业硕士学位。但囿于当时史学专业面临着就业难，丹尼尔随后又转战法学院，在那里获得职业法律文凭，进而从1978年开始其长达39年的破产执业经历。

尽管破产法成为他持续终身的饭碗，但丹尼尔从未放弃他对史学的兴趣和热情。他积极在执业过程中推广其倡导的应用型法律史，并把史学作为其分析法律问题的思维工具之一。除了在业余时间展开对诸多法律事件和人物的研究，丹尼尔甚至发起成立达拉斯律师协会的法律史讨论小组，前后组织历史学界和律师界同行完成61场讲座。退休之后，丹尼尔则完全回归到史学领域，不仅继续关于破产法史，也在继续撰写德克萨斯律师协会早期史、曾担任国会议员的达拉斯先贤海顿·萨姆纳思（Hatton Sumners）的传记。

用今天时髦的话说，丹尼尔简直就是被破产业务耽误的历史学家！但他本人并不这么看。在他看来，长达39年的破产执业经历，一方面让他能够在复杂的商业世界里，作为债务人、出资人、金融机构、债权人委员会、无担保债权人等不同类型客户的代理人，在每一个的破产程序中实现客户的目标，另一方面也塑造并提升他的研究技巧、对文献的理解以及退休后作为一个历史学家的视角。

基于上述执业和学术背景，丹尼尔特别关注法学院学生、律师、法官和重组执业者的历史意识问题。他认为，破产界同行更加青睐于对破产法的法律与经济分析、近况描述、发展趋势、政策分析等方法，热衷于对法律应该如何规定以及法院应该如何裁定的讨论，破产裁定中的历史分析和对破产法史文献的参引寥若晨星。而这种表象背后，则是破产法历史知识的匮乏。

丹尼尔指出，自从修昔底德以来，人们获取关于过去的知识不外乎两种方式：一种是通过历史事件中的个人经历直接获得；另一种则是通过传说、教学以及书籍而间接获得。但在破产法领域，通过历史事件中的个人经历直接获得历史知识的方式，几乎行不通。

这其中，最主要的原因，1978年《美国破产法》颁布和实施以来的破产法史，当前包括律师和法官在内的破产界同行都是亲历者，这段历史呈现出未成文的特色；不管破产界同行现在是60岁、70岁还是80岁，除了极个别亲历者可以通过回忆录或者口述自传来详论细节外，绝大多数同行对于1978年《美国破产法》颁布和实施以前的历史几乎都无从亲历。

对于年轻一代的同行，绝大部分人出生在1978年以后，甚至出生在上世纪90年代破产案件井喷的年代，对于1978年《美国破产法》颁布和实施以前的历史更是绝对不可能亲历。弥漫在破产界的氛围，越来越多的订阅邮件、博客等自媒体都聚焦于破产法院和巡回法院的最新判例，年轻一代同行越来越习惯于按照“突发事件”的方式来理解最新动态。丹尼尔由此判断，破产界的历史意识整体上比较匮乏。

丹尼尔坚信“太阳底下无新事”的道理，他认为对破产法历史的了解越精深，越有利于在帮助客户实现目标方面和代表客户参与具体案件方面发挥作用。丹尼尔进一步认为，对美国破产法的真正理解应该从其历史开始，而且在21世纪第3个十年来临之际，破产界同行有足够幸运，可以通过阅读大量优秀的破产法史作品来获得知识。

读者或许已经迫不及待要像看到丹尼尔的破产法书单了。经过对美国历史的多年研究，丹尼尔认为，信贷是美国商业主体必不可少的元素，也是普通美国人物质生活所系；正是基于此，国会和破产法院都通过破产法的立法和适用，对不能清偿债务问题做出不间断或持续的回应，而不是对现状做出颠覆性的改变。丹尼尔基于这种看法，展开他的破产法史书单：

第一类，聚焦于信贷在美国史上的核心地位。该类按照主体，又进一步细分为商业信贷类和个人信贷类。

商业信贷推荐书单包括：

（1）罗威纳·奥拉格里奥2006年作品《信贷的文化：在美国商业中嵌入信任和透明》；（2）斯科特·桑德奇2005年作品《天生的输家：美国失败史》；

（3）斯科特·尼尔森2012年作品《赖债者国度：美国商业灾难史》；

（4）本杰明·克尔邦纳1990年作品《美国商业银行史》。

个人信贷推荐书单包括：

（1）路易斯·海曼2011年作品《债务人国度：美国赤字史》；

（2）欧文·米切尔曼1970年作品《个人财务：美国商业案例史》；

（3）兰多尔·卡尔德1999年作品《融资美国梦：个人信贷文化史》；

（4）刘易斯·曼德尔1990年作品《信用卡行业史》。

第二类，聚焦于破产法体系下的破产和救济。推荐书单包括：

（1）皮特·克勒曼1974年作品《美国的债务人与债权人：支付不能、债务监禁与破产（1607-1900）》；

（2）布鲁斯曼2009年作品《债务人共和国：美国独立年代的破产》；

（3）爱德华·鲍莱森2001年作品《探索失败：美国南北战争前的破产和商业社会》；

（4）伊丽莎白·汤普森2004年作品《南方债务人的重建：内战后的破产》；

（5）大卫·斯基尔2001年作品《债务的多米诺：美国破产法史》；

（6）斯蒂芬·鲁本2018年作品《失败之法：美国商事破产法纵览》；

（7）玛丽·汉森和布兰德利·汉森2020年作品《破产在美国：20世纪的债务人、债权人和法律》。

第三类，则是其他相关的重要作品。推荐书单包括：

（1）历史和重大事件委员会、美国第二巡回法院等1995年联合编著的作品《美国第二巡回法院破产和重整法的发展》；

（2）阿莉西亚·杜威2014年作品《比索与美元：德克萨斯-墨西哥边境的企业家（1880-1940）》；

（3）有关宾夕法尼亚铁路公司破产案的作品，共有3本：约瑟夫·道根和皮特·比才1971年作品《宾夕法尼亚铁路公司的遇难：美国史上最大破产案背后的故事》、罗伯特·索贝尔1977年作品《倒下的巨像：宾夕法尼亚铁路公司的倒闭与企业巨头的危机》以及斯蒂芬·萨尔斯伯里1981年作品《无计可施：宾夕法尼亚铁路公司危机背后鲜为人知的故事》；

（4）爱德华·巴莱森2017年作品《欺诈：从巴纳姆到麦道夫的美国史》；

（5）安妮·弗莱明2018年作品《债务人的城市：边缘财务的世纪》；

（6）克莱尔·普利斯特2021年作品《信贷的国度：早期美国的财产法制和法律机制》。

上述23本书中，有部分作品已有中译本。比如卡尔德著《融资美国梦：消费信贷文化史》，严忠志翻译，上海人民出版社2007年版。比如斯基尔的《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊翻译，中国法制出版社出版2010年版。再比如巴莱森的《骗局：美国商业欺诈简史》，陈代云翻译，格致出版社于2020年推出。

《骗局：美国商业欺诈简史》， 爱德华·J.巴莱森 著，陈代云译，格致出版社2020版

显而易见，这是一份让人叹为观止的书单。尽管还有一些更早期或者更经典的破产法律史作品未能囊括其中，但对于构建破产界同行的历史意识来说，已经完全够用。

读完丹尼尔的文章和书单，反思良久。丹尼尔所指出美国破产界同行历史意识匮乏的问题，在我国破产界同行中显然也存在，甚至更为严重。囿于我国的国情和传统，破产法史本身不过百年，其间多有断裂，积淀有限。在这种背景下，强调破产法历史意识的构建，不仅有助于法学院学生知识体系的丰满和完善，对于处在破产业务前沿的每位法官、每位管理人和每位参与者更好地理解破产法体系，更好地借助历史经验来指导当下的实践，亦无不裨益。

法律和历史之间的关系密不可分。一方面，过去的历史指导甚至框定当下的实践，历史意识和历史知识可以帮助我们更好地理解当下的困境，也让当下的实践更加具有历史感、方向感；另一方面，当下的实践将成为未来的历史，这需要一代又一代的实践者心怀敬畏，使命在肩，如履薄冰。就破产法的进化而言，既需要我们尊重历史和传统，能够站在历史高度看问题，也需要充分意识到破产法治进程的每一步，不管是立法、司法还是执业，终将是历史的一部分。在未来的破产法史的撰写中，每一位破产界同行都在用自己的实际行动参与其中。这需要我们不光要有基本的敬畏感，也需要责无旁贷地承担起这一代破产界同行的历史重任。

（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）