民法典接力六十年：一头羊和它的“私权”之问

中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠，是1949年以来中国第一批民法学博士。从小学到博士生毕业，他一直被一头小羊的问题困扰。

孙宪忠1957年生在农村，那时候大家在生产队干活，集体出工。有一个农民养了一头小羊，出工时就把小羊牵到路边吃草。村里为此召开了批斗大会，批斗农民自己想办法挣钱，强迫农民把羊卖了。

上小学的孙宪忠知道农民家里有病人，觉得他想多挣点钱可以理解，又觉得他好像真的有私心，为什么不能和大家共同致富？

这个问题困扰了他二十多年，直到他去了德国。

“哪能有什么私有的东西？”

杨立新 澎湃新闻记者 张维 图

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新，比孙宪忠大五岁。

他插队、当兵，1975年转业后，被分配到了吉林省通化市中级人民法院。

当法官，对23岁的杨立新来说不是件容易事。他去民事审判庭，除了民法基础知识欠缺，法律里只有一部《婚姻法》可用。

判案时，他只能参照一本《政策法规汇编》，判决书上一律都写“证据确凿，根据党的政策和国家的法律判决如下”。

中国政法大学终身教授江平在《私权的呐喊》中回忆，1957年到1976年，民法已濒临消亡。法律院系规模、学生和教师人数都大大缩小，民法课程有的已近乎取消，不少民法教师由于种种原因改行。

和其他基本法相比，民法与商品经济、社会生活的关系最密切，它调整平等主体的人身和财产关系，保障的是“私权”。

1949年以后，中国制定过《民法典》。

《民法典》制定历程

第一次1954年，因为“反右”和“大跃进”，立法终止；第二次1962年，1964年社会义教育运动开始，立法机关的人也去搞运动了，紧接着是“文化大革命”，起草再次停止。

金平（左）和余能斌（右） 澎湃新闻记者 张维 翻拍

武汉大学法学院教授余能斌1964年大学毕业，他在中南政法学院（现中南财经政法大学）学法律，直到毕业也没弄懂到底什么是民法。老师不敢讲民法，不敢讲私权。

那时的余能斌也不觉得什么东西该是私有的，私有是被消灭的对象。

1958年，他家砸锅炼钢铁。公社办大食堂，他家房子被用作食堂，母亲去别人家住。1976年，母亲去世，房子交给生产队作牛棚。

他心里虽有疑惑，但想到自己读书拿国家助学金，觉得自己是国家培养出来的，是国家的人，哪能有什么私有的东西？

一纸契约，一场改革

1978年，中国仍没有足够的粮食养活自己的人口。

那年年末，在安徽省凤阳县凤梨公社小岗村，18位农民聚集在严立华家里，他们在这一晚立下了“生死契约”。

小岗村18户村民按下红手印的“大包干”契约  资料图

“我们分田到户，每户户主签字盖章，如此后能干，每户保证完成每户的全年上交和公粮不在（再）向国家伸手要钱要粮。如不成，我们干部作（坐）牢杀头也干（甘）心，大家社员也保证把我们的小孩养活到十八岁。”

这张契约被认为拉开了中国改革开放的序幕。有了自主权，农民种粮的积极性大为提升。

1980年代初，约有2000万被下放到农村的知青和工人回到城市，国营企业没有钱雇佣他们，国家开始允许年轻人做“个体户”。

城镇里出现了各种小摊：理发的、修鞋的、磨刀的、修自行车的、卖饮料小吃和各种手工艺品的。

有买卖，就有纠纷，民事问题不断涌现，法院无法可依。“文革”期间被砸烂的司法机关重新开始运作。

1978年6月，最高人民检察院正式开始办公，1979年9月，第五届全国人大常委会第十一次会议决定重新设立司法部，1980年1月，成立中央政法委员会。

1979年，全国人大常委会第三次组织《民法典》起草。

余能斌当时在中国社科院法学所工作。他记得1979年春，法学所召开了一次民法与经济法关系的理论讨论会。会上大家激烈争论，会后，法学所牵头组织了调研。

当时中国法学会会长的王仲方率团出访日本，他问日商，为什么对中国投资持观望态度？日商直言不讳：你们没有法律保障，没有民法。

余能斌的记忆里，1981年北京的夏天特别炎热。

招待所里没有电扇，在向阳面房子里，年近七旬的林诚毅教授光着膀子，把稿子或用复写纸复印，或用刻钢板刻印出来供大家讨论。

参与者们热情高涨，第三次起草却以失败告终。余能斌反思，那时实行的还是计划经济，人民对“私有化”保持高度戒备，理论和经验不足。

1982年6月，民法起草小组解散。改革却日渐推进。

计划经济年代，多数外国人对中国人的印象是“蓝蚂蚁”。“蚂蚁”在于中国人数量之多，“蓝”则是中国人着装的统一颜色。普通百姓几乎一律穿蓝布褂，买布用布票，布几乎是一种颜色，非蓝即灰。

“计划经济的基本出发点是把人当作劳动力资源，通过计划使得社会的物质和人力资源达到最佳搭配，人不被当作发展上的主体，不许你有鲜明的特征。”孙宪忠分析说。

1983年底，全国停止发放布票，敞开供应布，布票从此成为废纸。

孙宪忠 澎湃新闻记者 张维 图

孙宪忠印象深刻的是，“蓝蚂蚁”消失了，人们甚至穿上“奇装异服”。

改革需要法律的保障，制定不了民法典，全国人大决定先制定出一部民事性基本法律。

1986年《民法通则》诞生。

孙宪忠感慨当年《民法通则》的第二条规定——民法调整平等主体之间的财产和人身关系。

在江平看来，《民法通则》最大的优点是规定了民事权利。他在《法治天下》一书中谈到，这些权利所体现的精神，一个是平等，另一个是自由。

听“疯”了的学生，讲“疯”了的江平

1986年，杨立新在中国政法大学进修法律。

《民法通则》通过，学生们强烈要求江平校长讲课，江平是立法小组的成员。两个年级大概400个学生，挤在国防大学的大礼堂。

杨立新回忆那一天听江老师讲课，听得都快疯了。学生们分工记录，尽量一字不落记下来。

学生们听疯了，江平也讲疯了。

赵万一  澎湃新闻记者 张维 图

讲到两个多钟头时突然停电，江平说不要紧，我嗓门大。点着蜡，他扯着嗓门喊了一个多小时。来电接着讲，一共讲了八个小时。

回去当天晚上，学生们互对笔记，对出来70多页讲稿，用复写纸复写，一人一份带回家，回法院给大家培训。

杨立新当时兴奋得不得了。他在法院工作多年，判案没有法条，一下有了《民法通则》，虽然只有156条，却把民法问题都写进去了，“简直是久旱逢甘露”。

30多年过去，杨立新回忆起往事依然振奋。他告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn），那时候法律界最有权威的几位老先生，佟柔老师，江平老师，王家福老师，谢怀栻老师，魏振瀛老师，在他们心里都是神。佟柔老师单“所有权”三个字，就讲了16节课，一节课45分钟。

当时，佟柔、江平、王家福、魏振瀛作为《民法通则》起草的顾问，在《民法通则》通过后，受邀在人民大会堂参加了庆功宴。

佟柔的学生周大伟在《佟柔先生与中国民法学》中记述，会后，佟柔老师拉着一旁周枬教授的手说：“周老哥，这回我们的民法算是真的要出来了。”周枬老先生一边眯着眼笑，一边不住地点头。

两口子打架，你管不管？

1988年前后，西南政法大学民商法学院教授谭启平，见证了重庆市第一起因为肖像权引发的诉讼。

原告是一名复员女军人，中国新闻社重庆分社未经允许，用她照片印制挂历，进行销售。谭启平是原告代理人。

他记得，被告当时认为，把女军人照片印成挂历，让她的形象走遍全国，她应该感到高兴才是。

已经颁布的《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

女军人得到了赔偿。

法律的出台引导社会变革，社会变革呼吁法律的出台。中国政法大学教授夏吟兰对此深有体会。

1980年，“感情破裂”作为法定离婚理由，写入新的《婚姻法》。“那个时候有特别大的争议，因为中国人的观念都是过错离婚主义，你有过错才能离婚，没过错怎么能离婚呢？”夏吟兰记忆犹新，那时候有一个“秦香莲上访团”。

《中国生活记忆——建国60年民生往事》里记录了这段“秦香莲上访团”状告“陈世美”的往事。

1983 年，由36 名妇女组成的“秦香莲上访团”联合到全国妇联上访，状告她们以“感情破裂”为由要求离婚的丈夫们，在有关领导人的过问下，36 个“陈世美”没有一个离成婚。而此后10 年内，36 个“陈世美”却仍旧选择和他们的“秦香莲”离婚了。

社会的变革不易，法律的出台亦艰难。

1993年，夏吟兰去香港培训，第一次听说“家庭暴力”这个概念。

“过去觉得‘打是疼，骂是爱’、‘三天不打，上房揭瓦’、‘娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打’，这个就是传统观念。”

她认为反家暴要立法，通过立法改变行为，保护家庭中的弱势群体。

夏吟兰参与了《反家暴法》立法，2015年12月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《中华人民共和国反家庭暴力法》。

在此之间，1999年《合同法》通过，2007年《物权法》通过，2009年《侵权责任法》通过，2010年《涉外民事关系法律适用法》通过……

在杨立新看来，改革开放社会的进步与民法分不开。“它把基本秩序用法律规定下来了。不论你做什么，经济发展还是进行交易，都是依照它的规则进行的。”

民法学者八十大寿上的大声疾呼

《民法通则》颁布后沿用至今31年。孙宪忠认为，这部法如今已经落后于时代了。

他解释说，《民法通则》156条里，如今只剩10来个条文有用，更多的条文都在改革开放过程中被其他法律替代，有些条文已经被历史淘汰了。

而现存的单行法，由于颁布的年代不同，社会背景不同等原因，相互之间存有矛盾。

杨立新以产品质量纠纷的诉讼时效举例：《民法通则》第136条规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效期间为1年；而《产品质量法》第45条规定，因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年。

制定《民法典》的作用之一被认为，能解决现存法律之间的相互矛盾，统一整体的逻辑。

在各个单行法不断颁布期间，起草《民法典》也曾被全国人大常委会提及。1998年，《民法典》起草被提上日程，整个学界被极大鼓舞。

孙宪忠记得当时在一片欢呼声中，许多学者自发组成了民法典草案课题组，自筹经费编纂民法典草案建议稿。

《中华人民共和国民法总则（草案）》表决通过 资料图

2002年，全国人大立法工作机关编纂完成了《中华人民共和国民法（草案）》，中国学术界对该草案有很高预期，但他们发现，为民法典精心设计的制度和条文多数未被采用。

民法学界认为该草案过于保守。意见难以达成一致，立法方案就此终止。立法机关决定放弃《民法典》整体推进的模式，回归逐一制定单行法的渐进模式。

针对中国要不要制定民法典，也曾有不同声音。

梁慧星在《关于中国民法典编纂问题》一文中回忆，在2013年9月，民法学研究会年会上，法工委民法室的工作人员作报告，提出现在各个民事单行法都有了，是否有必要制定民法典。

文中记述了同年10月，北京大学召开民法学者魏振瀛教授80大寿庆祝会，魏振瀛在最后致辞中大声疾呼：中国一定要制定民法典！全场一片静寂。

在夏吟兰看来，学者有对学术的要求，立法机关有对现实社会的考量，立法是一个妥协的结果。

2014年，十八届四中全会提出要依法治国。

《民法总则》通过当日，谭启平去给金平献花 谭吉 图

杨立新等民法学者了解到，最初决定中没提到制定《民法典》，学者们急坏了。在人民大学601会议室，全国的民法学者举行了一个盛大会议，请来各路媒体，坚持主张《民法典》必须要写进依法治国的决定。

杨立新听说，在其中起到重要作用的一个人是最高人民法院院长周强，周强是西南政法学院（现西南政法大学）研究生院民法专业毕业生，师从金平。

一直为制定民法典呼吁的还有孙宪忠，早在2013年3月的全国两会，他就提出修订民法通则为民法总则、整合其他民商事法律为民法典的议案。2014年，他再次提出同一议案并论证。

“当官不学民法典，不如回家卖红薯”

十八届四中全会最终把制定《民法典》写入了决定。谭启平记得老师金平看到决定后说，这次《民法典》制定肯定能够完成。

金平今年95岁，是如今在世唯一一位参加过第一二三次民法典起草的学者。

2017年3月15日，作为《民法典》开篇的《民法总则（草案）》在十二届全国人大第五次会议上表决通过。

这一天，西南政法大学民商法学院教授谭启平放下了手头所有的工作，带着女儿买了花，去了金平老师家里，他要去向这位将近百岁的民法老人表达特别的敬意。

当年被一只羊所深深困惑的孙宪忠，博士毕业后，1993年去德国留学。

他听到有人总结英国工业革命为什么成功——“从来没有一种法律制度，像所有权这样能够焕发起人们创造的激情。”

认识到所有权的重要性，孙宪忠后来在参与《物权法》制定时，坚决反对房屋70年产权到期后要向国家交钱，主张无条件让老百姓享有永久所有权。

2017年3月15日《民法总则》通过前夕，他发朋友圈，说民法总则即将制成，思之夜不能寐。他提笔写了一首长诗，其中有一句：“当官不学民法典，不如回家卖红薯”。

3月15日那天，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新也发了朋友圈：“今天通过民法总则，我特别怀念佟柔老师，谢怀栻老师，魏振瀛老师，以及仙逝的各位民法前辈。没有他们打下的基础，就没有今天的民法。还有江平老师，王家福老师，都是我国民法的旗帜！”

1990年，69岁的佟柔去世，江平曾在纪念文中感谢他：民法和民法学在最困难的法律虚无主义横行年代中，香火未绝，烟缕未断，佟柔先生是起了主要作用的。

84岁的谢怀栻2003年去世，让江平印象深刻的是，谢老终年穿一身中山装，看起来似乎是老学究模样，但思想一点不保守，对于逐渐崭露头角的青年学者和出现的一些优秀的博士论文，谢怀栻说非常高兴看到年轻学者“站在老一辈人肩膀上前进”。

2016年，那个当年在80大寿时大声疾呼“中国一定要制定民法典”的魏振瀛也去世了。

澎湃新闻希望拜访在世的民法学前辈，遗憾地从他们亲人、助手或是学生口中得知，有人已经失语几年，有人已经头脑不清……几位老人婉拒记者的理由是，不想以如今的状态面对媒体，想留住谦谦君子的风度。

金平如今患了眼疾。西南政法大学民商法学院院长、金平的学生赵万一说，老师虽然视力不好，也要让人把《民法总则》的内容念给他听。

2017年4月，编纂民法典分则各编的工作也开始进行。分则至少包括五编——《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻家庭法》《继承法》。根据计划,全部民法典的编纂工作预计将于2020年完成。

对于三年后即将出台的《民法典》，杨立新认为，《民法典》可能也会有很多缺点，但毕竟先把它统一起来，再慢慢修订。

对于接下来的三年，民法界充满期待，也不乏担忧：分则到底应该怎么编，新法《民法总则》和旧法《民法通则》共存，是否给法官判案带来更多的挑战……

95岁的金平通过西南政法大学，给后辈们录了一段视频，他在视频里说：我们法治建设的道路还是漫长的，我希望大家多做一些思考，多做一些贡献。