法治的细节︱路边的野草你不能采？

据媒体报道，河南一位农民因为无意间采挖3株“野草”就构成犯罪。秦某发现其农田附近的山坡上长着类似兰草的“野草”，便在干完农活回家时顺手采了3株，被森林民警查获。经河南林业司法鉴定中心鉴定，秦某非法采伐的兰草系兰属中的蕙兰，属于国家重点保护植物。后秦某以非法采伐国家重点保护植物罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3000元。据说，这个判决不仅让秦某的思想受到了极大震动，也使周边的群众受到了深刻的法治教育。

一段时间以来，类似判决屡见不鲜。自从天津老太摆射击摊被控非法持有枪支罪被报道以后，全国上下又有多起买卖仿真枪以非法买卖枪支罪被判重刑。根据媒体描述的事实，这些判决都有一个共同的特点：当事人并不知道涉案的野草枪支系法律上珍贵植物、管制枪支，但却仍以犯罪论处，相关判决结论都与民众的看法相距甚远。

到底民众的见解具有朴素的正确性，还是法官的裁决具有法律的正当性呢？

类似问题，历史上早已有之。《晏子春秋》记载：齐景公爱槐树，下令官吏派人严加看护，下达法令，如有犯槐树者，处刑，如果将槐树弄伤，罪当处死。有人不知此令，酒醉后在槐树旁呕吐，“冒犯”槐树被抓。宰相晏子为此事劝谏景公，认为此人不知道法令，是无辜的，“刑杀不辜，谓之贼”，是国之大忌。景公接受晏子的意见，将此人释放，并废除伤槐之法。

伤槐一事涉及刑法上的认识错误，行为人在实施某行为，并不知行为构成犯罪，在晏子看来，就不能治罪，这其实也是“不知者无罪”观念的另一种体现。然而，古罗马却有一个古老的法谚，“任何人不能以不知法而免责”。

传统的刑法理论大多采取古罗马立场，不知法、不免责。其理由在于：首先，公民有知法守法的义务，既然是一种义务，不知法本身就是不对，没有尽到一个公民应有的责任，岂能豁免其责？其次，如果允许这种免责理由的存在，任何人犯罪，都可能以不知法来狡辩，法盲犯罪层出不穷，会给司法机关认定犯罪带来极大困难。

上述论证有很强的功利主义和实用主义色彩，更直截了当地道出个中原委的是美国大法官霍姆斯：不知法不免责，是为了维护公共政策，因此可以牺牲个体利益。虽然有些犯罪人的确不知自己触犯法律，但若果允许这种免责理由，那将鼓励人们对法律的漠视，而不是对法律的尊重和坚守。

这些辩解看似言之凿凿，但却与人们生活经验相抵触。如果说公民应当知悉法律，那法律一经颁布，就大功告成，任何人都应无条件服从，那为什么国家还要大张旗鼓开展法制教育，普及法律知识？这不就是害怕人们会出现“不知法而误犯”的现象吗？不要以为只有今天才有《今日说法》、《法制频道》等普法节目，历代君主都非常注意法律的宣教。明太祖朱元璋在《大明令》颁布后，惟恐“小民不能周知”，命令每个郡县都要颁行律令直解，后来又鉴于“田野之民，不知禁令，往往误犯刑宪”，于是在各地都设了个申明亭，凡是辖区内有人犯罪的，都要把他的过错，在亭上贴出，以警世人。后来颁行《大明律诰》时，朱元璋甚至给每家免费派送一本，要求臣民熟视为戒。朱元璋的之所以如此行为，很难说不是受到“不知者不罪”传统的影响。

要求公民知法守法，是一种国家主义的立场，要求治下小民乖乖听话，无论是否知道，只要国家颁布法律，你就有知晓的义务。有观点甚至认为，通过对在道德上无辜的人定罪，就能够促使其他人更好地了解自己所承担的法律义务。显然，这和现代刑法所倡导的个人本位立场格格不入，怎能为了所谓的国家、社会利益，就完全牺牲无辜民众的自由。另外，人们之所以守法，更多是因社会习俗、道德规范的耳濡目染，不杀人、不盗窃、不奸淫，与其说是法律规定，还不如说是一种道德教化。

如果说在法律并不发达的古代社会，要求公民知法守法还有实现的可能性，那么在现代社会，如此繁杂多样、不断变化的法律，要求公民一一知悉，这简直就是不可能实现的任务，即使是法律专业的学生，也不可能知道所有的法律条文。法律所规定的珍贵动物、植物的种类，即便专事刑法研究的学者也无法周知。更何况随着国际交流的增多，一国公民对另一国法律不太熟悉，也是常有之事。

对待法律认识错误，英美法系最初基本上遵循古罗马传统，但后来有所松动。1949年美国马里兰州的霍普金斯案（Hopkins v. State）是不知法不免责的经典案例，该案曾被广泛引证。当时，马里兰州出台法案，禁止牧师在旅馆、车站、码头、法院等地张贴主持婚礼的广告，变相攫取钱财，法律的目的是管束婚姻缔结，防止重婚的泛滥。但该法没有得到很好的实施。几位牧师贴广告之前，觉得不妥，特地咨询了当地司法部长，部长回复他们说行为并不违法。牧师们于是放心大胆的粘贴广告。后来这几名牧师因违反该法案被捕，在法庭上，他们以事先咨询过司法部长，不知行为违法为由进行辩解，但初审法院和上诉法院都拒绝这种辩解，认为即便咨询司法部长对法律的认识错误也不能免责。

同年特拉华州也发生了一起相似的案件，法官却做出完全相反的判决。当时，特拉华州有位龙先生（Long v. State ）想和妻子离婚，然后与她人结婚，但特拉华州的离婚程序比较繁琐，他特意咨询了当地一位知名的婚姻法律师。律师建议，可以先去其他州离婚，然后再回来结婚。按照这个建议，龙先生迅速赶往阿肯色州办完离婚手续，又返回到特拉华州准备结婚。为了稳妥，结婚之前，他再次向那位律师询问是否妥当，得到答案是肯定的。为其主婚的牧师觉得事有不妥，又一次独自请教那位律师，得到肯定答案后才放心地为龙先生主婚。不幸的是，律师的建议是错误的，特拉华州法律不承认其他州的离婚判决，龙先生被诉重婚。此案经三次审理，前两次龙先生都被认为有罪，理由是“不知法不免责”，但特拉华最高法院却推翻了前两次判决，认为龙先生重婚罪不成立。

上述两个案件促发了人们对于传统规则的反思，人们开始觉得严格遵循“不知法不免责”的做法并不一定恰当，可能对被告太过严苛。1962年美国法学会出台的模范刑法典对传统规则给出了一些例外，认为有两种情况可以免责。一种是“官方原因所导致的法律误解”（officially induced error of law），行为人之所以不知道法律，是因为听信了像司法判决、行政命令或者其他负有解释、执行法律职责的机关及其官员的意见。另一种是法律无从知晓，如法律尚未公布或者没有合理的生效。

在法律认识错误问题方面，大陆法系的德国走的是最远的，最为彻底。1975年德国刑法典第17条明确表明自己的立场：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则可减轻处罚。”按照德国法律的规定，无论是霍普金斯案，还是龙先生案 ，都不构成犯罪，因为行为人对于法律的认识错误是不可避免的。

我很欣赏德国的做法。用可避免原则来处理法律认识错误，可以最大限度防止情与法的冲突，让人合理安排行为。人们遵纪守法靠的是日积月累的道德教化，而不是空洞的法律说教，法律的指引功能最终要通过人类的日常行为规范来实现。人们不闯红灯，不是因为《道路交通安全法》如是规定，而是因为经过多年的教育和实践，红灯停、绿灯走已经成为我们的行为准则，但如从小生长在边远山区，从未见过汽车，也没有见过红绿灯，很难想象此人初来乍到城市会在红灯时停下脚步。

一般人的日常行为规则就是认识错误“可否避免”的判断标准。对于正常的城市人，如果乱闯红灯导致交通事故，然后说自己不知道这个交通规则，这说不过去，因为认识错误是可以避免的，但对从未见过红绿灯的人来说，初犯这种错误，可能是无法避免，没有必要处罚。但是，犯过一次错误，经制止再闯红灯，那就不能原谅。

笔者美国访学期间，曾与朋友们驾车出游，途经金门大桥收费站，排队车辆很多，而旁边车道车辆很少，道前收费站立一大牌，上书“速通”。我隐约记得加州交规规定，一车载客三人可免交过桥费（为了节约能源），当时我们环顾四周，发现速通道上行驶的车辆，载客都在三人以上，于是立即将车转入速通道，经过收费站时，无人收费，也无栏杆，车辆飞快通过，笔者当时还感叹美国人的自觉。几天后朋友收到罚单，理由是车辆没有安装电子速通卡，擅自闯关，除补交过桥费外，还要缴纳高额罚款。此时，我才恍然大悟，原来速通道上的车辆都装有速通卡，接受电子仪器监控，难怪无人看管。而所谓的三人以上免交过桥费是在上下班高峰期。到了交管部门，我们道明事情经过，经办人员查了车辆违章记录后，发现仅有一次违章，居然认同我们的申辩，罚款免交，补交过桥费即可。我想，这种申辩肯定只能被采纳一次。

哪些错误是可以避免的呢？对于像杀人、抢劫、强奸等古老的传统犯罪，任何人都不应出现错误认识，这种犯罪都具有明显的道德过错，认识错误是可以避免的，父亲杖毙横行霸道的儿子，以“不知道杀人违法”作为辩护，无论如何也不能接受，“禁止杀人”是人类最基本的行为禁忌，这个认识错误是任何人都应该避免的，否则社会秩序就会大乱。但是，对于一些新型的犯罪，尤其是缺乏明显道德过错的犯罪，如果普罗大众都很难避免出现认识错误，这种错误当然就可以否定行为人的罪责。

作为免责理由，法律上的认识错误可能被滥用，导致有人假装不知法律，逃避惩罚。应该说，这种现象无法避免，任何法律注定存在漏洞，但若因此就废除该项规定，这有点因噎废食，因小失大了。沿用传统的“不知法不免责”的确可以防止类似法律漏洞，但却在另一方面造就了更大的法律漏洞，无辜民众可能受到了不应有的刑事处罚。对于犯罪，国家没有必要如临大敌，放纵少数犯罪分子总比放纵刑罚权要强得多。恶意滥用此种免责理由的人总是少数，而且通常只限于轻微的犯罪，诸如故意杀人、放火、劫机等严重犯罪，即使他们以此为辩解，也不可能被接受。再说，即便滥用也不过一次，下次再犯，当然无法原谅，国家没必要睚眦必报，给人一次犯错的机会，方能彰显国家的气度。

当然，法律也应尽可能的弥补漏洞。一种可行的办法是，对于法律上的认识错误，举证责任由被告人承担，如果被告人提不出充分的证据来证明自己无法避免出现认识错误，那么他就要承担对其不利的法律后果，这种做法可以在国家追诉犯罪和保障公民自由两个价值中达到平衡。

刑法中的认识错误有很多类别，一种是禁止性错误，即对法律是否禁止某种行为的错误认识，另一种是归类性错误，即对某种事物是否属于法律中的某个概念的错误认识。比如对他人的轮胎“放气”的行为，如果认为毁坏他人财物不属于法律所禁止的犯罪，只是一种恶作剧，这是禁止错误，但知道法律禁止毁坏财物，但错误的认为“放气”不属于毁损则是归类性错误。显然，归类性错误较之禁止性错误，可谴责性更小，更应按照一般人可否避免确定罪责。本文开篇所提及的野草、枪支案可谓一种典型的归类性错误。

日本国有过类似判例，虽然法律对某种概念规定有过规定，但行为人却对事物的概念归属产生了错误，如著名的“狸、貉事件”和“鼹鼠事件”。在日本的《狩猎法》中，狸和鼹鼠都是被禁止捕获的保护动物，但行为人却对某种动物的归属产生了错误认识。在“狸、貉事件”中，行为人误认为当地通称为“貉”的动物与狸不同而加以捕获，但当地人大多都持这种见解。而在“鼹鼠事件”中，行为人不知道当地称为“貘玛”的动物就是“鼹鼠”，而当地人一般都知道“貘玛”就是“鼹鼠”。在第一个案件中，被告被判没有故意，不成立犯罪，而在第二个案件中，法官却认为被告成立故意犯罪。显然，这两个案件中的认识错误都是归类性错误，应当根据社会一般观念进行判断。在第一个案件中，行为人的认识没有偏离社会一般观念，故不成立故意，而在第二个案件中，行为人的认识有违社会一般观念，故不能排除犯罪故意的成立。

法律是道德的载体，它永远不能忽视民众朴素的道德情感。无论是立法还是司法，如果缺乏道德的支持，其正当性都值得怀疑。对于道德所认可甚至鼓励的行为，法律没有必要穷追不舍。总之，如果一种法律上的认识错误民众无法避免，这种认识错误自然可以排除罪责，否则将是民众无法承受的法律重担。假如媒体的描述与事实没有出入，那么无论是采摘野草的农夫，还是摆射击摊的小贩，都不能以犯罪论处。对其即便科以缓刑，仍然是错误的，应于纠正。不知者无罪不仅是一种古老的智慧，更是深藏于你我心中普遍的共识。

还是用晏子的话来结束本文：刑杀不辜，谓之贼，国之大忌。

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本文原题“路边的野草你不能采？无法承受的法律重担”，首发于微信公共号“司法考试”。作者修订后，授权“澎湃”转载。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。