美国人如何塑造宪法第一修正案

【编者按】

本文是《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》（北京：法律出版社，2016）一书的导论部分。

作者安东尼•刘易斯（Anthony Lewis，1927—2013)是美国公共知识分子、记者、《纽约时报》专栏作家，两度荣获普利策奖。著有《吉迪恩的号角》（Gideon’s Trumpet，1964；国内中文版2010）、《十年人物：第二次美国革命》（Portrait of a Decade: The Second American Revolution，1964）、《批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案》(Make No Law: The Sullivan Case and the First Amendment,1991；国内中文版2011)、《言论的边界：美国宪法第一修正案简史》（Freedom for the Thought That We Hate: A Biography of the First Amendment，2007；国内中文版2016）。

1791年12月获得通过并生效的十条宪法修正案，具体列举了1789年美国宪法正文中没有明确的人民自由和权利，统称为《权利法案》。其中有关言论自由的第一修正案全文是：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”

我们的栖身地——今日美国——乃是世界上言论最为开放的社会。美国人在思想和言论方面，比起其他任何国家的人来说，都更为自由；而且这样的自由胜过了以往任何时候。我们可以曝光各种秘密，不管来自政府大楼还是私家卧室。我们可以批评执政的官员，他们彼此之间也在积极地互揭老底儿，丝毫不用担心会有什么后果。

其他一些看起来与美国相似的国家——举例而言，比如英国——在关于什么可以说、什么又不可以说这个问题上，往往设定了更多限制。为什么会存在这样的差异？我们所享有的非同寻常的自由又从何而来？答案似乎不言自明，那就是美国宪法“第一修正案”（First Amendment）。这条修正案特别规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：……剥夺言论或出版自由……”（Congress shall make no law…abridging the freedom of speech, or of the press…）

但是，仅靠这条十四个字的规定本身，造就不了我们的伟大自由，因为在过去数十年间，它并没有为批判性言论提供应有的保护。1798年，也就是第一修正案被列入宪法的第七个年头，国会制定了一部法律，以惩治丑化总统的言论。因为撰文嘲讽亚当斯总统（John Adams），一些编辑锒铛入狱。一个世纪以后，因为批评威尔逊总统（Woodrow Wilson）的政策决议，几个可怜虫冒犯了国会制定的另一部法律，被判二十年监禁。

在今天，每一位总统都成了批评和嘲讽的靶子。就算最刻薄的批评家，如果因言获罪，都是我们难以想象的。即使他/她有可能被告上法庭，法庭也会以与第一修正案冲突为由，拒绝受案。可见，这一有关言论与出版的十四字条款，背后暗流涌动，而含义已然今非昔比。更准确地讲，法官和社会公众对于这十四字条款的理解，发生了改变。

这样的判断，实际是打开了一条尘封的道路，这条道路标志着过往那段不为人知却意义重大的历程：关于宪法的解释，一直处于不断的变动之中。首席大法官休斯（Charles Evans Hughes）曾说，“我们都生活在宪法之下；但宪法是什么，还得法官说了算。”这话在今天听起来很像是批评家对所谓“司法能动主义”（judicial activism）的冷嘲热讽。然而，休斯说这句话的时候是1907年。三年后，他出任最高法院大法官；他认为自己只是在陈述一个明摆着的事实。的确，必须要有人来解释制定于18世纪的宪法和修正案。在以宪法为基础发展起来的政治体制下，这一重任正是法院的分内之职。

法官不是在真空状态中办案，身处的社会环境会影响他们；反过来，社会也会受到法官言论的影响。因此，对于宪法含义的变迁，历史、法律和文化都在其中发挥了作用。

今天，我们说第一修正案确保我们的自由，其实并不仅仅在称颂那简短的十四个字；我们脑海里浮现出了一个法律的万花筒，法官们多年来将修正案适用于各种争议，编织出了一幕幕生动的历史画面。一名持异议人士焚烧国旗以抗议政府，这种行为是否属于受第一修正案保护的表达方式？一笔脱离法律监管的竞选资金，可以看成应该受到保护的“言论”吗？又或者，不符合事实地大肆攻击某个官员，那个官员能以诽谤为由诉诸法庭吗？

在回答此类问题时，法官通常会考察前人对于类似争议是如何处理的。一个判决就是一个先例，这就是所谓的“普通法方法”（common law method）。若干世纪以来，先是英国，继之以美国，一代代法官逐渐在有关财产、契约以及其他领域建立起了世人所称的“普通法”规则：法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。

通过这种方式发展起来的宪法仿佛一幕戏剧，第一修正案的历史尤其如此。这出长剧从1791年拉开帷幕，一直延续至今，演变成了一个没有结局的传奇。第一修正案向法官也向社会大众提出了值得深思的问题。自由与秩序的边界究竟应该划在何处？“不得制定法律”（no law）以限制言论和出版自由的禁令是绝对的吗？在本书中，我将从法律以及社会的角度来考察第一修正案；在此过程中，前面所提及的部分问题也将得到讨论。

第一修正案的故事，是法官在我们这个以法律为基础的政治体制中扮演关键性角色最强有力的证明。正如麦迪逊（James Madison）以及其他宪法起草人所说的那样，选民才是共和国的最高君主。然而，我们不要指望不断轮替的多数党来为我们阐明宪法的基本价值，至少在他们的直接利益与这些价值相冲突的时候，勿存幻想；而这样的冲突，在现实中不时出现，将来也还会继续存在。只有法官，他们长期任职，而且有义务以超越短期党派冲突的眼光来看待问题，因而是表达宪法深层价值的最佳人选。

这就是美国历史给予我们的教益。直到第二次世界大战，法院，尤其是最高法院，在政治结构中居于显要地位，这样的格局一直为美国所独有。其他任何民主社会都不具备这样的特征，即由法官来实施的宪法。在英国，从其帝国时期开始，议会主权原则就占据绝对优势；议会的决定——哪怕有歧视、哪怕不公平——就是法律。不过，20世纪后半期，纵观全球，情况发生了变化。

1998年，以色列最高法院院长阿哈龙•巴拉克（Aharon Barak）在一次讲演中对这一变化进行了阐释。他说：过去，人们相信，依靠多数人的自律自制，就足以保证基本价值得到尊重。然而，在纳粹统治以后，人们得到的经验教训是，“对于多数人的权力，必须要有严格而正式的限制。‘不做’（It is not done）的概念需要一个明确的表达，那就是‘不许做’（It is forbidden）。”

今天，越来越多的国家开始将基本议题的最终解释权交到法官手上。先是一直坚持共和制的法国，紧接着是重建后的德国。随后，此模式扩展至前英属殖民地，其中尤其值得关注的是印度和南非。此外，欧盟国家正式通过了《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights），由欧洲人权法院负责具体的实施工作。最终，英国法院也允诺将依照这部公约行事。

随着第一修正案历史的展开，我们可以看到：将一个承诺写进宪章，并不能当然地确保其实施。毕竟，经过一个多世纪的漫长历程，美国法院才开始保护持不同政见者和出版商免受政府压制。换言之，法官们在经过长久努力之后，才兑现了第一修正案中的许诺：美国将成为一个言论和出版自由的国度。在这一过程中，创造力与勇气交织着岁月的流逝。

个人拥有按照自己意愿说话与写作的自由，是民主制度不可或缺的必然要求。1986年，欧洲人权法院的法官们在就批评政治领导人的权利展开讨论时，认识到：他们此刻并不是站在无以立基的沙滩上，美国的经验足资借鉴。

奥地利新闻记者林根斯（Peter Michael Lingens）曾撰文抨击某政要是“最卑劣的投机分子”。该政要以诽谤罪诉之法庭，并赢得了官司。林根斯向欧洲人权法院寻求救济，法院认为：诽谤判决与《欧洲人权公约》相关条款规定的表达自由权相悖。法院判定，自由“构成了一个民主社会必不可少的基础……它不仅能适用于那些我们乐于接受或者不那么具有攻击性的‘信息’与‘理念’……也适用于令人不快、震惊甚至深受困扰的情形。这是多元主义、宽容精神与博大胸怀的必然要求；没有上述品性，就没有‘民主社会’”。

如果某一宪法条文没有清晰可辨的历史——就像第一修正案曾出现的情况，找不到起草者们关于其立法意图有价值的讨论——那么，法官在面对具体案件时应该如何对条文作出解释？这是一场永无止境的讨论。然而，有一点始终是千真万确的。那就是，无论多么大胆的法官，都是他所处社会的一分子，都会受到当时社会态度的影响。举个明显的例子，纳粹的惨痛教训使更多的美国人（当然也包括法官）意识到宗教及种族歧视可能带来的毁灭性后果。

2006年，联邦最高法院的金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在南非开普敦大学的一次演讲中曾说：“是什么使得法庭的理解日渐清晰，而且越来越有生命力？法官们也时常读报，自然会受到潜移默化的影响。就像著名宪法学教授弗罗因德（Paul Freund）所形容的那样，这种影响来自整个地区的气候，而非一天两天的天气。”

金斯伯格法官的这番话，针对的是当时的种族歧视问题。不过，她的观点用来描述自20世纪初期以来最高法院对于第一修正案的扩大解释，同样适合。大法官霍姆斯比同时代的大多数美国人（包括他的同行）都要先知先觉，他明白：思想自由乃是构筑我们这个多元社会的最基本要素。当然，法院对于表达自由的支持，是与广大民众勇于自由表达的实践一同成长的，两者相互影响、相互促进。1798年的法律，将批评总统的言论视为犯罪，法官在其中也没少推波助澜。而到1800年大选的时候，由于被认为有悖第一修正案及美洲新大陆的自由精神，该法即被选民废止。这在美国历史上，可堪铭记。

第一修正案的含义，在过去的岁月里被一代又一代的美国人（从法官、政治领袖到普通民众）所塑造，未来仍将如此。可是，总有些权贵乐于通过压制批评来让自己活得更舒坦。2007年，康涅狄格州威尔顿市的一位校长以可能对某些家庭构成滋扰为由，取消了一个以伊拉克战争为题材的学生表演；而如此行事的校长还会时常出现。不过，我始终坚信，美国人对表达自由（哪怕是不受欢迎的言论）的尊重与信仰，矢志不渝。

（本文选自《言论的边界——美国宪法第一修正案简史》，[美]安东尼•刘易斯著，徐爽译，法律出版社，2016年7月出版，页1-7。本文系该书导言部分，标题为澎湃新闻编者所加，略去注释，有删节。）