法治课｜青花椒商标案二审判决再思考：公共资源不应被任何人垄断

近日，四川省高院二审审理的青花椒注册商标侵权纠纷案落下帷幕。在当前数量日益增多的注册商标侵权纠纷案件中，能够有机会通过直播并且当庭判决的案件可谓寥寥无几。该案二审判决不仅是因为直播并且当庭判决而受到社会的广泛关注，而且是因为该案所体现的商标权保护的基本原理、裁判法理，以及在当前知识产权人委托律师事务所或者中介公司打包委托形式的商业维权日益增多甚至近乎疯狂的背景下，正本清源，实现商标法中商标权人的利益和社会公共利益的平衡，划清注册商标专用权、禁止权以及公众自由竞争权的界限，实现知识产权法中利益平衡机制以及知识产权立法宗旨都具有十分重要的影响和作用。   

对于青花椒注册商标维权事件以及系列诉讼案，本人也给予了足够的关注。近期接受澎湃新闻等采访，并且在本微博中也发表了基本观点。鉴于这一案件的典型意义，本人在此进一步进行总结和思考。本人认为，从青花椒注册商标侵权纠纷案，可以得到如下启示：

第一，注册商标专用权保护的基本定位：在充分有效保护注册商标专用权的基础之上，捍卫同行生产经营者自由竞争的权利。

商标法作为知识产权法的范畴，无疑以充分有效保护商标权人对其注册商标享有的专用权作为基本目的。然而，商标法并不是仅为保护商标权人的权益的法律。在商标法中，还需要捍卫同行生产经营者自由竞争的权利。我国《商标法》第1条立法宗旨以及其他相关条款中固然并没有明确在相同或者类似商品上的同行生产经营者自由竞争的权利，但从商标法立法宗旨以及商标法价值构中的利益平衡机制等方面，可以充分地认定确保自由竞争也是商标法的重要价值取向。这一点在最高人民法院的相关司法政策中也有充分的体现。在国外相关立法和司法实践中，更是体现得淋漓尽致。例如，在美国1946年《兰哈姆法》关于商标立法宗旨的规定就明确指出，保护商标权和保护社会公众都是商标立法的重要目的。在相同或者类似商品上进行生产经营的同行生产经营者作为社会公众的一员进行自由竞争的权利也包含在其中。在青花椒案件中，同行生产经营者的自由竞争权利主要体现为在其经营的鱼火锅等川菜中，以青花椒作为原料自由使用，并向消费者告知的权利。即使不是川菜，在其他菜肴中也可以将青花椒作为原料使用，这一自由竞争的权利并不因为青花椒被有人申请注册为商标以后而被禁止使用。

第二，引入公共领域保留原则：在充分有效保护注册商标专用权的基础之上，捍卫公共领域。公共领域最初并非是来自于知识产权法中的概念，其较早见于政治哲学等领域。随着社会发展，这一概念也逐渐引入包括知识产权法在内的法律领域。在包括商标法在内的知识产权法中存在广泛的公共领域。所谓公共领域，一般可以理解为在知识产权法中不受知识产权人的权利所控制、限制，而可以被任何人可以自由使用的客体，或者可以被任何人自由使用的行为。公共领域保留，实际上是知识产权法中的一个根本性的原则。只不过是在当下随着知识产权严保护政策导向的不断强化，在谈到知识产权保护时人们更多的是从如何加强知识产权保护方面进行思考。这一点固然没有任何问题，并且加强知识产权保护确实是我国知识产权制度有效运行的根本。只是需要进一步全面地认识知识产权保护的基本构架和制度理念，因为加强知识产权保护与公共领域保留原则并不矛盾，两者是对立统一和相辅相成的关系。实际上，从知识产权保护制度设计和安排来说，具有专有性的知识产权有一定的保护期限，其最终会进入公共领域。知识产权制度运行中充分尊重公共领域保留原则，应当说与对知识产权的保护同样重要。在美国知识产权立法和司法实践中，就存在所谓著名的“3P原则”，其中之一就是公共领域保留。尽管在我国知识产权立法并没有出现公共领域或者公共领域保留的字样，在我国知识产权司法实践中，人民法院也逐渐认识到公共领域保留的极端重要性。本人近几年主持国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”，在对大量相关案例的研究基础之上就得出了这一结论。值得注意的是，对于知识产权法中公共领域保留，无论是在我国知识产权立法还是知识产权理论研究与司法实践中，整体上仍然关注不够。在国外关于知识产权法中公共领域的研究中，对于司法实践中侵占公共领域的现象称为二次圈地运动，提出应当重视公共领域保留，捍卫社会公众自由创作和创造，以及自由使用公共资源的权利。

在知识产权法上，公共领域保留原则的落实，在很大程度上体现为公共资源的自由使用。以商标权保护为例，我国《商标法》第59条第1款明确规定，注册商标中包含商品的通用名称、图形、型号，商品的原料、质量、数量、重量，以及其中所包含的地名，注册商标所有人无权禁止他人正当使用。这一规定实际上体现了商标立法对社会公众自由使用公共资源的保障。就青花椒注册商标侵权纠纷上诉案而言，公共领域保留、公共资源的自由使用，毫无疑问主要体现为青花椒这一表示一种原料的公共资源，不应当被任何人所垄断，而应当被任何人可以自由使用，特别是不能因为被他人注册商标以后该注册商标所有人就可以禁止其他任何人在任何方式和场合使用青花椒这三个字，否则就是侵害公共领域，在商标侵权纠纷案件中其主张被告的侵权行为成立不应当得到支持。

第三，追求商标权保护中的利益平衡：实现注册商标所有人利益与社会公众利益平衡。商标法作为知识产权法的范畴，同样也是一种利益平衡机制。在商标法中存在不同的利益主体，尤其体现为注册商标所有人的利益、社会公众的利益、竞争者的利益等。以上可以将商标中的利益结构归纳为商标所有人的利益与社会公众利益。从商标立法宗旨以及商标法律平衡机制的角度来看，对商标专用权的保护必须立足于注册商标所有人利益与社会公众利益之间的有效平衡，而不能仅限于对于注册商标专用权的保护。从商标法中的利益平衡机制来看，在充分有效保护注册商标专用权基础之上，为实现社会公众的利益，需要对商标权予以适当的限制。这种限制就体现为在一定的情况下他人在相同或者类似商品或者服务上使用与注册商标相同或者近似的商标标识，只要不容易造成消费者混淆误认，该行为就具有合法性。就青花椒注册商标侵权纠纷上诉案而言，尽管是一个个案，但个案解决的背后会极大地影响广大社会公众的利益，尤其是同行生产经营者的利益。例如，仅在四川成都地区以青花椒做原料的餐饮企业就有三四百家。可以设想一下，如果二审维持成都市中级人民法院一审认定被告构成侵权的判决，这意味着不仅在成都的几百家以青花家作原料的餐饮企业不能将青花椒使用在鱼火锅之类的餐饮服务和宣传上，而且全国数千家以上类似企业都不能这样，也就是原告在将花椒这一公共资源注册商标以后可以在全国的餐饮行业中禁止他人以青花椒作为原料对外向消费者告知。毫无疑问，这不仅会严重地侵害与上面所讨论的社会公众自由竞争的权利，也会造成商标权人利益和社会公众利益的严重失衡，在法律上也是极端不公平的。本案一审判决显然没有考虑到这种情况，因而是不适当的。

第四，在个案中清晰地划分注册商标专用权与禁用权的合法边界：防止商标权人滥用权利（包括滥用诉权）而损害社会公众合法权益。前面谈到了商标权法中商标权利益和社会公众利益的利益平衡机制。为实现这一利益平衡，必须清晰划分注册商标专用权和禁用权的合法边界，尤其是需要预防和控制商标权人滥用权利。从与知识产权有关的竞争法的角度来说，包括商标权滥用在内的知识产权滥用，是竞争法规制的对象。我国《反垄断法》第55条就对知识产权人行使权利构成排除、限制竞争的知识产权滥用行为做了规定。在商标侵权纠纷案件中，商标权的滥用在很大程度上体现为滥用诉权。例如，当下包括商标权案件在内的知识产权商业维权现象日益增多，在这些商业维权现象的背后就不排除有的案件中存在知识产权滥用的现象。前面被媒体曝光并且被国家知识产权局和最高人民法院等相关部门所关注的的逍遥镇胡辣汤和潼关肉夹馍事件，就反映了这方面的严重问题。当然，本人并非一律反对商业维权现象，只是强调商业维权应当正当、合法。在现实中广泛存在原告委托某家律师事务所或者中介公司在明知或者应知被告并不构成侵害知识产权的情况下发警告函，并采用软硬兼施的手段逼迫被控侵权行为人就范，甚至将矛头指向大量销售门店。这些商业维权案件中动辄数以百计甚至数以千计。我国近几年来知识产权案件特别是知识产权侵权纠纷案件数量日益飙升，在某种程度上与这种过度商业维权不无关系。就本案而言，同行经营者在原料意义上使用青花椒作为一种自由竞争的权利，注册商标所有人所委托的律师事务所应当知道这一行为的正当性和合法性。在商标司法实践中如何防止权利滥用，包括滥用诉权确实值得认真思考和总结。

第五，个案中明确被控侵权行为人使用行为的性质：厘清属于商标性使用还是属于对相同或近似商标标识本身的正当使用。无论是从商标法基本原理和商标立法规定来说，商标侵权行为显然是一种商标性使用行为。根据我国《商标法》第48条规定，商标使用行为属于一种用于识别商品来源的行为。基于此，在商标侵权纠纷案件中，对于被控侵权行为人的使用行为是否构成商标侵权，最关键的是应当区分其行为是属于商标性行还是属于对商标标识本身的正当使用。商标标识的正当使用，体现为商标标识的说明性使用、商标标识的描述性使用以及商标标识的指示性使用等。我国《商标法》对于商标标识的指示性使用权利限制制度没有规定，有待以后进一步通过修改立法的形式加以完善。就本案而言，二审法院之所以认为被控侵权行为人的行为属于对商品标识的正当使用，是基于在该案中被告使用青花椒字样是作为鱼火锅之类的调料，符合我国《商标法》第59条第1款的规定，具有正当使用的法律依据和基础。

第六，科学合理地适用商标侵权的判定标准：以容易导致消费者混淆、误认作为最关键性的因素，而并非仅限于在相同或者类似商品服务上使用相同或者近似的标识。我国《商标法》在2013年修改时，在其第57条第2项明确规定，构成商标侵权，不仅需要满足在相同或者类似商品上使用相同或近似商标的条件，而且应当容易导致消费者混淆。在商标法原理中，这被称为认定商标侵权的混淆标准。混淆包括直接混淆与间接混淆，也可以称为直接混淆与关联关系混淆或者联想性混淆。将容易导致消费者混淆误认作为商标侵权判断的根本性标准，既符合商标侵权判断的基本法理，也与国内外商标立法与司法实践相吻合。然而，值得注意的是，在很多商标侵权纠纷案件中，人民法院在商品侵权的判定中对于混淆可能性的认定有忽祝的倾向。从本人以律师身份所代理的商标侵权纠纷案件以及对大量重大、疑难、复杂、前沿性的商标侵权纠纷案件判决书的研究来看，令人遗憾的是，有很多法院判决书，只是强调本案中被告是在相同或者类似商品上使用相同或者近似的商标，而对于该行为是否容易导致消费者混淆并没有进行任何阐述，或者即使有阐述也通常都是三言两语、一笔带过。以本案的一审判决书为例，法院只是简单地描述了被告使用青花椒的字样具有突出使用的情况，就直接简单地下结论，即容易导致消费者混淆。并且在司法实践中，还存在这样的一个问题：并没有真正从消费者的立场和眼光出发，特别是基于消费者的一般认知能力和水平的角度出发，在个案中认定是否容易导致消费者混淆。就本案二审来说，则对于该案被控侵权行为人的行为是否容易导致消费者混淆进行了详细分析，既合乎情理，也合乎法理与法律的规定。例如，二审法院判决指出：被告在使用青花椒字样的同时也使用了自己的注册商标，该注册商标显然是为了识别本餐馆与其他餐馆的同行服务经营者；在川菜的经营者和消费者中，青花椒作为鱼火锅之类的川菜的调味品是一种惯常的认知，被控侵权行为人使用“青花椒鱼火锅”以及在招牌门店上使用“青花椒”字样，不会轻易改变消费者的这种认知。本人认为，该案二审法院的观点很好地体现了法律应当面向现实、解决现实问题，法律的实施同样应当基于日常生活经验法则，而不能过于机械地理解、错误适用法条。包括鱼火锅等在内的川菜中使用青花椒作为原料，其吴并不仅限于成都以及四川省其他地区，在全国范围内川菜中的调料包含青花椒之类的花椒也是一个常识。

总之，该案为我国商标权正当保护提供了很好的启示与素材。

（作者单位：中国政法大学）