法学家剖析“玉米案”：非法经营罪备受诟病被称“新口袋罪”

一个没有办证就去收购玉米的农民王力军，一审被判非法经营罪，今天二审法院改判其无罪。判决认定，王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。简言之，王力军的行为违法但不构成犯罪。这个看似简单的结论其实不简单，因为它是在最高人民法院指令再审之后才得出的，而由最高法院直接指令再审的案件少之又少，是例外中的例外。

依据法律规定，只有针对已经生效的错误判决才可以提起再审。那么一审判决的错在哪里呢？从本案查明的事实看，王力军当时收购玉米确实违反了行政法规的规定，其违法经营的数额也已达到了立案追究刑事责任的标准。形式上看，一审判其有罪似无不当。但实质而论，具有违法性（分行政违法性和刑事违法性）的行为不一定都构成犯罪，还应该看其是否对社会有害，以及是否达到了需要科处刑罚的必要。一审判决的错误在于，在认定犯罪时，将一般的行政违法行为等同于刑事犯罪，过分强调了非法经营行为对于“国家规定”的违反，而相对忽视了对于行为社会危害性的评判；更为关键的是，一审判决没有充分注意到，无证收购粮食的行为不在刑法第二百二十五条明确列举的前三项行为之列，属于第四项中的兜底情形，而对于类似兜底情形的定罪处罚必须有一个与前述行为社会危害“相当性”的评价，即只有经营行为违法，且扰乱市场秩序，情节严重的，方具备这种“相当性”和刑罚必要性，才能定罪处罚。

二审期间，控辩双方对王力军无罪形成共识，但就其经营行为是否违法存在争议。这一问题值得深入探讨。在王力军行为当时，国务院制定的《粮食流通管理条例》依然有效，个人如果无粮食收购资格而从事粮食经营行为当然违法。而2016年1月13日《国务院关于修改部分行政法规的决定》开始施行，特别是2016年9月14日国家粮食局发布了经过修订的《粮食收购资格审核管理办法》，其第三条明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。这就等于将实行了十多年的针对个人的粮食收购许可制度废止了。其理据显然是为了贯彻十八届三中全会全面深化改革的要求，切实使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，深入推进“放管服”改革，切实保护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益。依据“新法”，王力军的行为自然不违法。问题是，在上述行政法规和规章修改之前，王力军已然被定罪处刑，判决已经生效了。因此，根据行为时的法律，应该判定王力军行为违法。当然，判定其违法并不等于判定其构成犯罪，定罪量刑仍然需要全面分析评判犯罪的诸特征和构成要件。这是就本案的法理而论。

更深层地看，本案的改判实际上得益于市场导向的改革开放和以良法善治为核心的法治推行。1997年刑法修订时废弃了投机倒把罪这一计划经济的产物，代之以非法经营罪，而该罪又因为其“违反国家规定”的模糊性和第四项的兜底条款而备受诟病，甚至被称为“新口袋罪”，实践中也常常有扩张适用的范例。王力军一审被判刑即是一例。若要杜绝此类违背市场经济规律、违背改革要求的错误判决，简政放权，大力限缩类似粮食收购资格的行政审批和许可范围，尽可能革除不合时宜的国家规定，才是治本之策。而在经济飞速发展、社会全面转型、改革日益深化、法治不断完善的新时期，努力践行良法善治，实现三个符合(即”事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”)和两个统一（形式正义与实质正义统一、法律效果和社会效果统一），从而有效地服务和保障经济发展，是司法机关的根本使命。

（原标题：《王力军改判无罪的深层次逻辑》，作者：北京师范大学法学院院长卢建平）