专家谈农民收购玉米案改判：有标杆意义，适用兜底条款应慎重

2月17日上午，内蒙古巴彦淖尔中院对最高法指令再审的“王力军收购玉米被判非法经营罪一案”宣判，判决王力军无罪。

巴彦淖尔中院认为，王力军尚未达到严重扰乱市场秩序程度，不具备非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。

刑法规定，非法经营罪是指违反国家规定，有“未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”、“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”、“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”、“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”之一的犯罪。

一审判决中，巴彦淖尔临河区法院正是根据“其他严重扰乱市场秩序的”这一兜底条款，认定王力军的行为构成非法经营罪。

如今王力军改判无罪，再回看此案有哪些意义？在实践中，适用非法经营罪兜底条款应注意哪些问题？澎湃新闻（www.thepaper.cn）就此采访了北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林。

澎湃新闻：非法经营罪里的“国家规定”有哪些含义？

彭新林：它有特定的含义，是指全国人大及全国人大常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令，而粮食局的规章是行政执法过程中适用的规章，不属于国家规定。

现在粮食局的有关规定已修改，在没修改之前，王力军的行为违反粮食局规定，从事收购玉米的行为，对其行政处罚是可以的，但涉及定性非法经营罪，就应特别慎重。刑法作为防卫社会的最后一道防线，有一定的谦抑性，行政法规中的违反国家规定和非法经营罪中的违反国家规定是不一样的。

澎湃新闻：现在再来看王力军案，如何再看非法经营罪？

彭新林：一审认定王力军构成非法经营罪，适用的是非法经营罪第四项规定“其他严重扰乱市场秩序的行为”，这是一个兜底条款，之所以规定兜底条款，主要是针对当前非法经营罪的复杂性、多样性而作出的一个概括性规定。

这里所说其他严重扰乱市场秩序的行为，应当具备几个条件：第一，这种行为发生在经营之中，在生产流通领域，王力军的情况符合这种条件；第二，违反法律法规的规定，第三，应当具有社会危害性，严重扰乱市场经济秩序。要认定是否适用兜底条款，必须要符合这三个条件。

王力军收购粮食倒卖到粮站的行为，就不完全符合这三个条件。它只符合属于流通流域，但它不属于刑法第225条所指的“违反国家规定”，没有严重扰乱市场经济秩序，不仅没有社会危害性，客观上还促进了国家对粮食的收购，减轻了农民的卖粮负担，在农民和粮站之间，起到了纽带和桥梁的作用。

如果非法经营罪的兜底条款没有一定的标准来衡量，容易被滥用，造成打击面过宽，变成一个口袋罪，就像以前的投机倒把罪，有一个很形象的说法，“投机倒把是个筐，什么都可以往里装”。

澎湃新闻：在适用非法经营罪“兜底条款”时，应如何把握？

彭新林：自新刑法实施以来，全国人大通过的相关决定和一些司法解释，已经明确非法经营外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等14种情节严重的行为，适用非法经营罪。

适用该兜底条款，首先要看是否属于全国人大决定和司法解释规定的14种情况，如果不属于，原则上就不应适用这款。其次适用该兜底条款应非常审慎、谦抑，防止打击面过宽，而且在适用时，应该衡量相关非法经营行为是否具有刑法第225条明文列举的三种非法经营犯罪行为大致相当的社会危害性。

但在现实生活中，非法经营罪的活动复杂多样，也不排除一些可能具有社会危害性，扰乱市场经济秩序的行为，也适用非法经营罪。对于这种情况，就要根据犯罪构成要件来把握、衡量。

澎湃新闻：您认为该案再审改判无罪有哪些意义？

彭新林：该案具有标杆意义，作为一起普通案件，一审生效后，未上诉，最高法指令再审，说明此案引起社会广泛关注，此后粮食局也修改相关规定，我相信粮食局修改规范性文件，肯定受到案件的推动和影响，这是个案推动法治进步的典型案例。法治的发展完善不仅仅是靠立法、法律的出台，通过个案推动制度变革、促进法治发展，也是中国特色社会主义法治发展的重要路径。

在实际生活中，收购粮食卖给粮站，这种行为是否合法，无论是社会上还是学术界，还有很多模糊的认识和一定的争议。从一审到再审截然不同的结论，作为一个无罪判决的典型案例，它的辐射效应是很明显的，对以后处理相关案件，司法机关也有一个明确的标准。

澎湃新闻：从此案看，在市场经济条件下，如何处理行政许可与政府管理之间的关系？

彭新林：现行的行政管理体制与经济社会发展还有一些不相适应的地方，特别是有些政府职能转变没有真正到位，没有从市场竞争性和社会自治领域退出。比如，不涉及国家安全、人身安全、食品安全、环境安全等领域，都应当让市场发挥作用。

政府要做的是做好服务和监管工作，将简政放权一以贯之，坚决清理那些于法无据，损害群众利益的文件。当然放权不等于放任，政府应当加强服务和监管，放管结合，营造公平公正的营商环境。