风油精涨价背后的谜中谜

《风油精价格上浮7成 多家药企收到制药厂涨价函》是《现代快报》记者张瑜在2015年9月6日的一则报道，提及2015年6月1日除麻醉药品和第一类精神药品外，国家取消原来政府制定的药品价格后，部分药价涨价幅度很大，“常用防蚊虫的风油精6ml装由2.9元上涨至5.2元。”许多药企均以生产成本上升为由，为涨价声辩。截至2017年2月10日，从天猫、京东等电商平台上查询结果看，除康恩贝等个别品牌的6ml装风油精还维持在3元左右外，但白云山、水仙等多数品牌的3ml装风油精价格多在3元上下甚至更高，与2015年相关涨价报道契合。

风油精虽小，也不是处方药，但关系着千万家。解开其涨价之谜，有助探究药价放开后一些药品价格暴涨的原因。

（一）

2017年2月10日，工商总局网站公示了湖北工商局对武汉新兴精英医药有限公司滥用支配地位案的处罚决定，顺带解开了2015年风油精涨价的谜中谜，案中案。

该处罚决定介绍，按照《中华人民共和国药典》及卫生部药品标准规定，“伤湿止痛膏”、“风油精”、“活血止痛膏”等药品生产中必须按标准添加取得国药准字号的药用水杨酸甲酯（别名“冬青油”），不得用其他产品替代。而2015年起，武汉新兴精英医药有限公司，通过借用其他5家企业的名义，获得了国内目前仅有的两家药用水杨酸甲酯厂家的独家代理权。通过买断包销，该产品的价格从之前的每吨2万元左右出厂价，被其以最低6万元/吨，最高价50万元/吨，卖给下游制药厂家。

不仅如此，该案处罚决定证据6中还提及，当事人通过其业务员借用其他企业名义在独占风油精必用原料后，要求风油精厂家实施所谓“风油精涨价行动”。其中，浙江康恩贝制药股份有限公司拒绝参与涨价，所以其药用水杨酸甲酯的进价不仅被调高到6万元/吨，而且还被减少了供应量。由此可见，风油精涨价不仅与该案当事人买断包销水杨酸甲酯后大幅提价有关，还与其协助推动的“风油精涨价行动”直接相关。

但是，由于我国反垄断执法权限分散在商务部、国家发改委和工商总局及其各自地方机构，而负责调查串谋涨价的权限在发改委系统，所以湖北工商并没能直接查处参与“风油精涨价行动”的风油精厂家，而是根据湖北台湾事务办公室转来的举报信函，仅就该案当事人涉嫌滥用水杨酸甲酯市场的支配地位，对下游药厂附加其他不合理条件的行为进行了处罚。其中一项不合理条件就是：该案当事人要求获得台资企业湖北舒尔迈康药业有限公司、荆州德安药业有限公司（两家公司合署办公)使用水杨酸甲酯生产的“活血止痛膏”的独家经销权，该要求被拒后，就停止供应水杨酸甲酯，又以同样条件迫使全国仅有的另一家“活血止痛膏”厂家安徽安科余良卿药业有限公司把该产品独家经销权授予给该案当事人，以牟取加价收益。

但是，相比滥用市场支配地位行为给下游药企带来的损害，买断包销原料药本身的违法性并没能在该案中被认定，执法者既没能要求违法企业停止继续买断包销，也没能没收其直接从买断包销中获得的全部违法所得。这是因为在实现对上游两家原料药厂水杨酸甲酯的买断之前，该案当事人并不具有市场支配地位，所以买断行为本身不能被定性为其实施的滥用支配地位行为，而是只能按原料药厂与该案当事人签署的排他性独家代理协议查处。

对于这样的独家代理协议，工商总局在另行立案后有三种查处的可能性：

一、如果上游两家原料药厂之间存在串谋，明知该案当事人通过假借其他企业名义通过买断包销全国的水杨酸甲酯，抬高价格牟取暴利，仍予以配合，则可以按横向限制竞争协议查处；

二、如果缺乏证据足以证明前述合谋，则需考察这两家原料药厂是否具有共同市场支配，如果两者之间缺乏实质性的竞争，则可以按两者滥用共同市场支配地位实施排他交易来查处；

三、倘若两家原料药厂之间存在实质性的竞争，尤其是价格竞争，且没有划分市场、客户，限制产量、产能竞争等其他限制竞争协议存在，则需要适用《反垄断法》第十四条的兜底条款，由工商总局认定此类通过买断包销全面控制原料药的独家协议构成垄断协议，且因严重限制竞争、危害消费者利益而无法适用《反垄断法》第十五条免于禁止，进而全面认定该案及同类其他买断包销原料药的行为都自始无效。

考虑到此前这种足以导致买断包销、全面控制一个相关市场的独家代理行为没有在《反垄断法》和其配套规则中被明确禁止，所以为了保护该案当事人善意信赖可以考虑不克以行政罚款。但是，由于此类行为被依据兜底条款认定违法，自始无效，所以该案当事人不仅要即刻终止买断包销行为，还要通过整改措施消除对其他民事主体的损失，包括以买断包销前的价格为基准将通过肆意涨价而多收的价款返还给以高价购买水杨酸甲酯的下游药厂企业。而在工商总局通过个案适用兜底条款，公开明确独家代理协议适用《反垄断法》的思路和尺度后，就有理由对继续实施此类买断包销行为的企业进行处罚，以儆效尤。如此一来，不仅该案当事人的买断包销行为将彻底无利可图，其他未被发现的同类买断包销行为亦会因为下游受损企业的举报而被查处，从而加快恢复相关市场有效竞争，最终杜绝通过买断包销操纵市场的行为，尤其是操纵原料药市场的行为。

而具体到如何查处买断包销助推下游价格操纵的问题，实际上，2015年重庆市工商局在查处重庆青阳药业滥用其在别嘌醇片原料药市场支配地位时，也曾发现别嘌醇片存在异常的涨价行为，并通过与重庆市物价局合作最终协助国家发改委反垄断执法局仅用3个月就迅速查结了全国别嘌醇片厂家的价格操纵案。由此可见，虽然发改委与工商在反垄断执法中会存在一定竞争关系，但涉及到民生案件，两执法系统之间的合作仍是可能的。因此，或许在不久的将来，参与“风油精涨价行动”的企业也同样会被国家发改委依法查处。

（二）

风油精虽小，但管中窥豹，不排除还有不少药品价格上涨的背后都与原料药或被买断包销、或依靠独占地位肆意抬价，成药厂合谋涨价、限制经销商最低转售价格有关。

2016年3月2日搜狐网在《【“两会”药事】供给侧改革遏制重要原料药市场垄断》中提及：个别医药贸易公司通过把原料只供给销量大的制剂厂，来大幅提高成品价格；甚至还直接到国外洽谈，以高价买断进口原料药在中国市场的独家代理权，再加价卖给国内药厂，损害产业和消费者的利益。

2016年3月7日，全国人大代表、石家庄神威药业集团有限公司总裁李振江在新华社《人大代表呼吁打击医药行业原辅料垄断》一文中介绍：有经销商通过一次性给予高于市场价的包销款，获得某类原料药部分厂家的包销合同，再对其他有批号但没生产同类原料药的厂家支付补偿款，让其不再生产，然后在下游找一家或者几家生产能力强的制剂厂生产并控制产品销售，其他制剂厂要么被断供，要么只能以畸高价格购买原料药，以确保履行与医疗机构的供货协议，避免因违约而影响合作关系，或失去将来参与药品集中招标采购的资格。

一年前的这些报道表明，通过买断包销来抬高药价是业内熟知的，也是两会代表都十分关心的问题。但是，在《反垄断法》2008年8月1日生效以来，国家发改委除了在2011年11月查处了山东两家关联药企买断包销复方利血平原料药、串谋抬高药价、操纵投标外，一直到2015年12月重庆工商查处重庆庆阳案，中间间隔近3年都没有查处过医药行业这类常见多发的反垄断案件。而过去一年多，工商和发改委系统各自查结的3起医药企业违反《反垄断法》的限制竞争行为，无一例外都起始于这3年间。

由此可见，近几年来药价市场化改革、环境治理力度加大已被一些药企、包销商当成违反《反垄断法》，借机肆意抬高价格的掩护。但考虑到国家发改委和工商总局反垄断执法人员合计不到30人的现实，除了对国内药企违法行为重视程度不足外，更重要的还是在于地方物价、地方工商是否乐于积极普法，善于主动发现案源线索，以及敢于及时回应举报、积极办案，尤其是对本省企业“开刀”。

回顾过去《反垄断法》生效8年多，能敢于适用《反垄断法》对本省药企开罚单的只有重庆市、江苏省和湖北省的反垄断执法机构。而北京、西藏、福建、黑龙江、山西、广西、河北至今都还从没有公开适用《反垄断法》办过1个案件。相比之下，上海物价局公布了8个案件的反垄断执法处罚决定，内蒙古自治区工商局也公布了7个案件的处理决定，而且还有新的案件在快马加鞭地调查。可见是否能依法履职，积极落实《反垄断法》，保障与民生休戚相关的市场竞争，关键还是在于地方政府是否能够摒弃地方保护主义观念，真正重视《反垄断法》，充分重视保护市场竞争和民生，而不在于东部沿海地区相对中西部经济发达，企业法治意识、维权意识相对更强。湖北省工商局历时近1年，通过到多省广泛调查、细致取证后查处的前述案件则表明：一省一地的违法行为危害的绝非一省一地，而克服理论和实践的难题坚持把案件查得水落石出，受益的也并非举报人一家。

（三）

药价高，是许多国家都面临的问题。与一些创新类药品因为前期研发成本高，疗效好，但适用病患人群相对少所导致的价格高不同，长期困扰我国病患的药价高难题与以药养医的体制密切相关，与医药经销环节多、商业贿赂案件多发有关。但从原料药、成药、再到分销的各环节限制竞争行为也是药价高的推手，同样会严重影响我国药价市场化改革、医疗体制改革的实效，在人口老龄化加剧、普遍二孩政策起步、经济下行的复杂背景下，进一步侵蚀有限的医保资金。而规范市场秩序、营造公平竞争环境，确保药品实际交易价格主要由市场竞争形成已成为2016年《国务院办公厅关于促进医药产业健康发展的指导意见》的重要组成部分，更是激励药企创新的前提，但关键还是在落实。

2017年1月12日，国务院《关于印发“十三五”市场监管规划的通知》也强调了市场统一性和执法统一性的要求，但并没能为反垄断执法机构的整合列出明确的时间表。在机构整合之前，三大反垄断执法机构应当正式建立起开诚布公、切实有效的合作机制，保障《反垄断法》能够透明、规范地全面落实，尤其是在医药等关系民生的行业：各级工商系统掌握的价格违法行为的案源线索，就有必要移交给发改委系统；发改委系统掌握了哪些原料药生产已被独占，或被少数企业寡占，容易诱发滥用支配地位行为或市场分割行为，也应当把资料分享给工商系统；同样商务部8年多来审查了不少医药企业的并购案，也适宜把由此收集到的相关行业信息、相关市场界定与市场竞争格局等信息及时共享给国家发改委和工商总局。如果三部委真能紧紧拧成一股绳，力往一处使，那么，反垄断案件不仅能更加及时查处，还会威慑和预防违法行为，避免让地方执法部门、涉案企业和外国同行看“天鹅、大虾和梭鱼”式的笑话，避免继续让更多类似风油精涨价这样的案中案、谜中谜损害广大中国消费者利益。

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