商业代孕应禁止，志愿代孕合法化尚需时日：一种伦理学视角

近日，人民日报刊文《生不出二孩真烦恼》，文中对代孕合法化的探讨，被部分读者解读为代孕解禁的信号。代孕话题之所以越来越引人关注，与二孩政策的全面放开有关。对想生二胎但因种种生理原因有心无力的家庭来说，代孕成了一种可能的选择。

然而代孕涉及诸多法律、伦理和社会问题，对某些传统观念和现有治理框架构成挑战。我将从伦理学角度切入，对代孕展开分析。

一、什么是代孕？

代孕是一种辅助生殖技术。辅助生殖技术将性从生殖中分离，包括代孕、体外受精、人工授精、胚胎移植、单精子卵胞浆显微注射、植入前遗传学诊断等各类技术。

代孕是将夫妻双方提供的精子和卵子（或第三方捐献的精子或卵子）在体外授精并移植到某位女性子宫的过程，而这位女性被称为“代孕母亲”或“代理母亲”。从定义可知，代孕母亲相当于将自己的子宫“借”给另一对夫妇，帮助他们生育后代，但她并不提供自己的卵子给这对夫妇，生育出的后代不会携带代孕母亲的基因。

寻求代孕的人可分为如下几类：

1、医源性代孕：因医学原因无法妊娠（如某些子宫畸形、习惯性流产等）；或不宜妊娠，即如果妊娠会使该女性遭受巨大风险甚至死亡（如白血病、严重的心血管疾病、重度甲亢、重度糖尿病等）；或具有难以阻断的垂直传播疾病（如HIV病毒感染，尽管某些药物可以降低垂直传播的概率，但并不能100%阻断）的情况。

2、社会原因引发的代孕。主要分为三类：一是女性为寻求事业发展，自己生育不但会挤压工作时间、破坏形体（对于一些注重形体的职业，如演员、主持人），还可能影响自己的晋升、收入；二是不愿经历妊娠过程，由于妊娠本身会给女性带来生理甚至病理上的变化，生育本身是有巨大风险的，如妊娠反应、高血压、羊水栓塞、DIC等（虽然后两者相对前者是小概率事件）；三是对后代数量和性别的要求，我国法律禁止对后代进行非疾病原因的筛选，因此一些人会通过国内外的代孕中介寻找代孕母亲生育固定数量和指定性别的后代。

根据代孕母亲承担代孕的首要目的，代孕可分为两类：利他主义的代孕（又称志愿代孕，volunteer surrogacy）和商业化代孕（commercialized surrogacy）。前者是指代孕母亲以帮助无法生育的夫妇获得后代为首要目的而接受代孕，后者是以获得金钱报酬（payment）为首要目的而代孕。

对于利他主义代孕，夫妇通常会给予代孕母亲一些合理补偿（reimbursement），如代孕母亲在妊娠前中后期所需的必要营养摄入、交通费，以及因妊娠造成的误工费等。这些是针对代孕母亲在帮助他人生育过程中遭遇的各种不便而给予的合理补偿，不给这些补偿可能会被视为是对代孕母亲的剥削，英国、澳大利亚、美国等国家就允许利他主义的代孕母亲获得补偿及合理的医疗费用。

这部分补偿应与商业化做清楚的区分，商业化代孕以获得金钱报酬为首要目的，在合理补偿之外还会获得高额的报酬，以吸引符合要求的女性成为代孕母亲。

二、我国关于代孕的现行法规是什么？

我国现行法规中提及代孕的，是2001年国家卫生部（现卫计委）颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称“办法”），其中第三条规定“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

这便是大家常说的我国禁止一切形式代孕的法律依据。代孕技术对医学专业要求极高，专业医生和医疗机构的参与是必要条件，这也是尽管该法规层级较低但仍有较强约束力的原因之一。但我们仔细阅读该“办法”第二十一条有关违规处罚的规定后，便可对现在大陆代孕机构横行的原因略知一二：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”加之我国并未在法律中明确将商业化代孕入刑，在大陆做代孕中介或参与代孕过程，即使被抓，经济处罚不但低而且缺少刑法的威慑。当然，商业化代孕是否应当入刑仍需讨论。

此外，有关代孕的法律问题，还涉及计生法草案中有关禁止代孕的删减问题。2015年我国修改《人口与计划生育法》时，不少报道称计划生育法修正案草案中最初加入了禁止代孕的内容，但最终版本却删除了此内容。更有媒体省去前半部分，只说计划生育法中删除禁止代孕内容，误导读者以为中国已开放代孕。但事实是，2002年和2015年两版的《人口与计划生育法》中都没有任何字段提及代孕，而在2015年修法的过程中是曾讨论是否应在新版中加入“禁止代孕”而非一些媒体提及的删除“禁止代孕”。

三、代孕能否得到伦理学辩护？

代孕能否合法化的前提之一，是代孕能否得到来自伦理学的辩护。也就是说，虽然人类在技术上有能力实施代孕，但人们应不应当实施？不过，即使代孕能够得到伦理学的支持，也不意味着就可以立即将代孕合法化，因为还需考量当前社会、经济环境以及法律法规，例如现有社会福利、保险、法律能否有效保护代孕母亲、寻求代孕者和后代的权益？其中包括女性就业、婚姻、医疗权益的保障，以及发生意外的合理处置方法和依据等等。

回到伦理学上来，我们需对商业化代孕和利他主义代孕分别展开讨论。

先看商业化代孕。有种流行的观点认为人是有自主性的，他或她有权决定如何使用自己的身体——无论是出卖肾脏、血液、精子、卵子，还是出租自己的子宫——即把器官作为商品或可再生组织，买卖或租用器官。该理由看似正确，但存在漏洞。

首先，排除宗教因素，尽管人们普遍接受个体有权掌控自己的身体，但个体在做出决定时受诸多因素影响，这些因素会直接关系到这一决定是否是符合自主性的合理决定。其中包括做决定前所获得的信息，决定者的脆弱性（经济状况、社会地位等），是否存在经济胁迫和感情胁迫等。

在商业化代孕中，如果代孕母亲此前没有生育经历，可能不清楚胎儿降生后她对孩子可能产生怎样的感情甚至在产后后悔自己当初的决定，国内外已有报道代孕母亲生下孩子后拒绝交给寻求代孕的夫妇（如美国著名的Baby M案例，代孕母亲因难以割舍与孩子的感情而拒绝交出孩子，被起诉后法院以保护孩子最佳利益为由要求其归还孩子，并给予代孕母亲定期探视权）。此外，代孕母亲可能并不清楚在整个妊娠过程中自己可能遭受的生理或病理改变，或社会、家人、朋友对商业化代孕的排斥态度。如果预先知道这些，她很可能拒绝商业化代孕。当然，支持者会提出对代孕母亲进行严格筛选和代孕前的知情告知，如要求代孕母亲必须有生育后代的经历，并且在代孕前告知其可能会发生的事情并以合同的形式明确其权利与义务，以此减少决定前信息缺失所带来的不良后果。

但即使这一问题得到解决，经济胁迫和感情胁迫仍旧难以解决。一些贫困女性可能受商业化代孕高额的金钱报酬所吸引，“自愿”参与，于是穷人拿到了劳动报酬，寻求代孕的夫妇也获得了后代，乍看起来是个“双赢”局面。其实不然。出于个人生计出租子宫接受商业化代孕，恰恰反映出贫困人群的各项权益没有得到很好的保障。设想如果家庭经济状况良好，且家庭内部和社会层面都消除了对女性教育、就业等方面的歧视，便不太可能会有女性主动选择商业代孕这一非常态的赚钱方式。因此，当教育、医疗和就业仍缺乏公平分配，对女性的歧视仍广泛而深远时，为获取金钱报酬而成为商业化代孕母亲的女性，其决定的自愿性难以保证，难免带有被胁迫的成分。

其次，如果允许商业化代孕，容易导致代孕母亲和代孕所产生的后代被视为商品，贬低人的价值和尊严。商业化代孕常被拿来和性服务相比，后者是出卖身体成为性工具，前者则是将自己变成“生殖容器”，都是对女性的贬低。商业化代孕中的代孕母亲通常为贫穷女性，而使用者大部分相对富裕，此类行为若常态化，无异于扩大和强化社会不公正。还有，商业化代孕中代孕母亲是以金钱报酬为目的代替他人生育，而非自然情况下以生育后代本身为目的，此类行为常被拿来和贩卖儿童相比，不但腐蚀亲子关系，还是对人之尊严的贬低。

因此，国际上大多数国家禁止商业化代孕，一些国家还立法对商业化代孕处以高额罚款并写入刑法。

以金钱报酬为首要目的的代孕很难确保代孕母亲的自愿决定，如果社会整体在教育、医疗、就业等领域分配更加公正，或许没人会选择“出租子宫”赚取报酬。此外商业化代孕将女性和孩子视为商品，贬低了人的价值和尊严。由此看来，商业化代孕无法得到伦理学的辩护，那么利他主义的代孕呢？

利他主义代孕（也称志愿代孕），旨在帮助因健康原因无法生育的夫妇实现养育健康后代的愿望，不同于商业化代孕中以获得金钱报酬为目的。

首先，生育一个与自己有遗传相关性的后代是每对夫妇自然且合理的愿望，理应作为一种权利受到保护。但一些夫妇可能因为各种医学原因或生理原因不能或不适于生育，如子宫畸形、白血病、严重的心血管疾病或过了生育年龄等，对这一群体来说，代孕是生育后代的希望。这同时也是其他辅助生殖技术应用的重要依据，如通过人工授精、体外受精、胚胎移植和移植前遗传学诊断等技术帮助一些患有生殖系统疾病的夫妇生育健康后代。

其次，代孕母亲以帮助这些夫妇实现该愿望为首要目的，而非通过生育获得报酬，这是一种利他主义行为，并未贬低人的价值和尊严。有人可能会反驳，商业化代孕虽然首要目的不同，但结果与利他主义代孕相同，后者同样可被视为“出租子宫”、提供生育服务乃至被他人奴役。但这一说法并不成立。如果利他主义的代孕是奴役，则一个人A自愿帮助老人B提重物上下楼梯，也会被称为B奴役A使其成为自己的搬运工。利他主义代孕是以帮助夫妇实现生育这一合理愿望为目的，在双方知情自愿的情况下，达成平等的口头或书面协议，且不涉及金钱报酬，与出租子宫或构成奴役的条件完全不符。当然，此类代孕中可能会有合理补偿，但补偿（reimbursement）并非酬劳（payment）。

还有些人认为不仅商业化代孕会对代孕母亲造成胁迫，利他主义代孕同样难免胁迫嫌疑。例如姐姐没有生育能力希望妹妹帮着代孕（使用姐姐的卵子或第三方捐献的卵子），而妹妹未婚未育并不愿意为姐姐代孕，但迫于父母和姐姐的压力选择代孕。这种反驳有一定道理，正如包括我国在内的不少国家都允许亲属间的活体器官捐献和移植，但实际操作中一些亲属出于各种原因并不愿意捐献，但迫于家人、媒体、公众的压力而“自愿”捐献。这当然也是胁迫，但和商业化代孕中常见的社会结构性胁迫从性质到程度都不可同日而语，并且是可以通过完善程序尽量减少甚至避免发生的。以活体捐献为例，就可以通过医院内的伦理委员会或专家组评估该亲属是否符合捐献要求，特别是要评估其捐献意愿是否真实，通过单独多次保证隐私的沟通，尽可能得知本人真实想法，如果因任何原因不愿捐赠，院方可以综合考量或通过“true lies”等方法防止胁迫捐献的发生。与此类似，利他主义代孕是高尚的而非义务的道德行为，不应强迫任何人成为代孕母亲，同样可以通过此类程序上的完善避免胁迫代孕的发生。

其他反对利他主义代孕的观点有：

1、代孕是非自然的过程，通过非自然手段达到本来自然的生育目的是不对的。如果承认这一观点，那我们也应否定现已广泛应用的试管婴儿等辅助生殖技术，也应否定所有医学干预，因为医学干预都是对生老病死等自然过程的干预。更何况时至今日，“自然”、“非自然”、“不自然”等本身就难以界定。

2、将第三方引入生育过程会削弱婚姻关系。婚姻是建立在夫妇爱的基础上的，代孕母亲和卵子提供者仅在生育后代上给予夫妇生理帮助，而生育与婚姻关系在当下并非密不可分。并且，如果按这一观点的逻辑，领养儿童也会削弱婚姻关系，因为那同样涉及夫妻之外的第三方。而众所周知，事实并非如此。

3、代孕会腐蚀母子关系，代孕母亲与寻求代孕者的身份难以确定。这一观点认为代孕母亲十月怀胎中与胎儿产生了难以割舍的感情纽带，而寻求代孕的女性虽然是孩子未来的养育者、社会学母亲（同时可能也是遗传学母亲），但缺少妊娠过程，加之孩子未来知道后，很可能会削弱母子间的感情。此观点确实是对利他主义代孕的挑战，但并非不可逾越。

首先，遗传学父母对于孩子的成长至关重要，但社会学父母才是真正养育孩子的人，他们所创造的环境在很大程度上影响着孩子的一生。其次，成熟的利他主义代孕实践能确保代孕母亲在代孕前获知可能与胎儿之间产生难以割舍的感情纽带，对这种情感做好充足的心理准备，以及产后的心理辅导。再次，孩子在知道自己通过代孕出生后，或许会对代孕母亲有感激之情，但未必会削弱其与社会学（和遗传学）母亲的关系，就和大量领养儿童获知自己身世后的反应类似。

因此在满足以下条件的前提下，利他主义代孕可以通过伦理学的检视：寻求代孕的夫妇由于医学原因或生理因素无法生育；且代孕母亲是以帮助这类夫妇为首要目的而接受代孕的；且代孕母亲的决定是知情自愿的，不受任何形式的胁迫。

四、何时可以放开利他主义代孕，使其合法化？

如前所述 ，商业化代孕应当禁止，而利他主义代孕有其合理性。但即使利他主义代孕能够获得伦理学的支持，也只是合法化的第一步。我们还需要考虑民意接受度、配套法规建设，以及社会福利等相关问题。舆论目前对代孕合法化的主要担忧有哪些呢？

1、人们担心代孕合法化后，贩卖妇女的数量会增加，不受监管的商业化代孕会横行。首先，无论是贩卖妇女还是地下代孕，都与商业化代孕有关，因为只有商业化代孕才能给中介带来高额利润从而形成黑色产业，和利他主义代孕相关性不大。其次，现在一些夫妇是因医学原因无法生育且我国全面禁止代孕的前提下选择非法代孕的，若在适当时候合法化利他主义代孕反而会压缩地下代孕市场，因为合法途径明显更有保障。此外，利他主义代孕合法化的同时，政府仍可通过立法监管来加大对商业化代孕的经济处罚并写入刑法，从而对地下代孕和人们担心的贩卖人口起到威慑作用。同时，代孕作为一项需要医疗机构和医务人员参与的过程，还可以通过加强对医疗机构的管理防止非法代孕的产生。世上没有完美的法律和监管体系，我们要做的是在尽可能完善法律和监管的前提下考虑适当放开代孕，而不是因为没有密不透风的墙便禁止人们合理的诉求。

2、人们担心代孕过程中发生任何变故难以处理，例如：胚胎体外培养结束后，一方拒绝实施代孕；在妊娠后，代孕母亲终止妊娠；妊娠期间非自愿流产，代孕母亲出现健康问题甚至死亡；胎儿畸形或其他健康问题；胎儿出生后发现有（与代孕母亲相关的）健康问题；生产后，代孕母亲发生因妊娠带来的健康问题甚至严重的后遗症；妊娠后到孩子出生，代理夫妇放弃胎儿（婴儿）；代孕母亲在孩子出生后不愿放弃，争夺归属权，等等。以上大部分情况，我们都是可以通过法律法规或合同进行规定或约束的，从而减少乃至避免问题出现后难以处理或对簿公堂。

3、一些人担心代孕合法化会使婚外情合法化。这一担忧是没有理解代孕的概念。代孕母亲只提供胎儿孕育的环境，而不提供自己的卵子用于代孕，代孕母亲的身份也不是遗传学母亲，更不是社会学母亲。

4、一些人认为放开代孕背后的考量是人口严重下滑和老龄化危机，是为了提升人口数量。这种论断缺乏依据，事实上代孕对人口增长的作用微乎其微。无论是利他主义代孕还是几乎不可能放开的商业化代孕，符合条件的夫妇在总人口中非常少，更何况生育的成本相比养育后代的成本只能算九牛一毛。代孕在绝大多数情况下都是无奈之举，而非一旦放开大家就会乐此不疲的选择。

但无论如何，公众对代孕合法化的担忧并非毫无理由，反而提醒政府考虑放开代孕应满足的条件。例如人们对于贩卖人口和“生殖机器”的担忧，反映出消除贫困人口和保障女性权利仍是急需解决的问题。对女性权利保障而言，无论是贫穷女性，还是其他在社会和家庭中处于弱势地位的人，如果不消除对她们的歧视，不给予她们平等的教育、医疗、就业机会，放开代孕对女性而言就不会是权利的体现，而只会加深对她们的剥削和歧视。

总之，利他主义的代孕能够得到伦理学的支持，但在法律法规完善、妇女儿童权益保障提升和教育、医疗、就业机会公正分配前，不宜将代孕合法化，否则无论对于个体还是社会整体，其弊都将大于利。