风再起时丨专访WTO上诉机构前主席赵宏：上诉机构停摆始末

【编者按】

2001年12月11日，中国加入世界贸易组织。这一天成为中国与世界关系发展的一个重要分水岭。2０年间，中国全面履行承诺，改革开放不断推进，综合国力显著增强，国际地位和影响力持续上升，城乡居民生活水平显著提升。与此同时，对外贸易摩擦也不断发生，当下疫情对全球产业链和供应链也产生了深刻的影响。如何看入世20年来的发展变化？入世的红利还能持续多久？下一步对外开放该如何推进？

在中国“入世”20周年之际，澎湃新闻与多位亲历者、专家学者深入探讨中国与WTO的过去、现在与未来，希望能够提供中国与WTO、中国与世界关系的多维度透视。

12月10日，在“中国入世二十周年法治论坛”暨2021年度WTO法研究会学术年会上，世界贸易组织（WTO）上诉机构前主席赵宏以《中国、美国与WTO改革》为题做了主旨演讲。

赵宏是WTO争端解决机制上诉机构的第二位中国籍大法官，在WTO领域深耕了二十多年，几乎参与了中国在WTO的所有重要谈判和磋商。对于WTO危机和上诉机构停摆，赵宏有更为深切的感受。

“没能把已经组成上诉庭的案件审完，这是我最大的遗憾。”

近日，赵宏在接受澎湃新闻（www.thepaper.cn）记者专访时表达了自己对上诉机构停摆的遗憾，也分享了她与WTO的故事。

世界贸易组织（WTO）上诉机构前主席 赵宏  澎湃新闻记者 周頔 摄

所有成员方都等着美国接受最低方案，美国代表却说了NO

澎湃新闻：您曾深度参与中国在WTO的谈判磋商，能不能分享下让您印象深刻的谈判故事？

赵宏：如果说到让我印象深刻的谈判，就不能不说《知识产权与公共健康的宣言》的谈判了。

2001年11月在多哈召开的WTO第四届部长级会议上发表了《部长宣言》和《关于知识产权与公共健康的宣言》，根据上述《宣言》，WTO就公共健康问题开始谈判，计划于2002年12月31日前就实施专利药品强制许可制度、解决发展中国家成员方公共健康危机达成一致意见。

这个谈判在世界范围内受到了高度关注，因为包括中国在内，许多发展中国家面临着公共健康问题，而《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）中的“强制许可”条款为这一问题提供了潜在可行的解决方案——政府可以基于公共利益、在支付专利权人相应补偿的基础上、对有关专利实施强制许可，授权其他公司生产某种专利药品或使用某种专利方法。

但是，这个条款进一步规定只能在某些情况且保护专利权人合法利益的情况下才能适用本款规定。同时，TRIPS协议第31条(f)的表述是强制许可情况下生产的药品必须主要用于国内市场，这在很大程度上限制了出口数量，因此令面临公共健康危机而无生产能力且需进口未注册类药品的国家很难获得按照强制许可生产的药品。

对强制许可的谈判，我们高度重视，商务部、国家知识产权局、国家药监局还有很多药企进行了仔细的研究和研讨。我在2002年这一年里，先后6次率团到日内瓦进行谈判。

当时我们对于“强制许可”条款谈判，设定了四种方案可能性：第一是“例外”，通过修改协议，将公共健康有关的专利作为例外，不视为专利，这个范围最大；第二是“修改”，通过修改协议，规定强制许可不一定只用于国内使用，可以用于出口；第三是“权威解释”，通过总理事会权威解释，认定强制许可的药品可以用于出口；第四是“豁免”，也是所有方案中效力最弱的，分为系统性豁免和个案豁免，需要通过申请获得审批的方式来进行。

我印象最深的就是2002年年底最后一次谈判，是在圣诞节之前。此前，经过多轮谈判和广泛磋商，形成了12月16日TRIPS理事会主席关于“实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段”的草案。当时前三种方案都已经被否决了，最后的希望就是在豁免上。草案获得了除美国以外所有TRIPS理事会成员的认可，只有美国还在这个问题上犹豫，等华盛顿政府的商议确认。

我当时认为通过是理所应当的，只不过美国可能会再附加某些条件，然后大家就开开心心去过圣诞假期了。

然而，时间慢慢熬过了12点多，美国代表终于发表了最后的决定：NO！

由于美国没有对草案予以支持，2002年底的谈判截止期限到来前，TRIPS理事会没有完成多哈议程的谈判授权，成为第一个没有如期完成谈判授权的多哈议题。

在这样一个具有强烈道德背景的议题上，在谈判的最后期限到来前，在所有成员都同意的情况下，美国政府代表团仍然一票否决。这件事给了我极大的震撼，也是我第一次领教了来自美国的否决文化。当时的想法是，如果是中国遇到同样的情况，有没有外交官会给政府提这样的建议？

由于发达国家成员方与发展中国家成员方在这一议题上存在严重分歧，谈判期限延长了8个月。

直到2003年8月30日，经过20个月的艰苦谈判，WTO总理事会终于打破僵局，成员方政府一致通过了关于实施专利药品强制许可制度的最后文件，达成了对TRIPS协定作出添加脚注进行修改的方案，令在药物领域生产能力不足或没有生产能力的较贫穷国家、为公共健康目的、能更容易进口到较便宜的、在强制许可制度下生产的专利药品。

不能盲目迷信外国律所，软实力方面还需增强

澎湃新闻：您曾经指出中国入世在硬件方面比较成功，但软实力方面仍有欠缺。您现在如何看待中国的状态？还有哪些工作需要进一步加强？

赵宏：目前看软实力方面仍然还是比较欠缺的，我所说的软实力包括国际贸易理论、企业素养等等。比如我们在跟美国辩论的时候，无论是知识产权、公平贸易还是气候变化、人权问题，都是在他们的话语体系里面。中国需要在价值观、道义等方面找到自身发展的理念和阐述方法，提出符合国情和发展实际的理论支撑，这方面中国的理论创新还不够。

软实力不强的主要原因还在于国民教育和素养，尽管相比于过去有了很大提高，但是仍然还是一个基本的问题。

澎湃新闻：在WTO争端解决过程中，中国作为当事方时常请中国律师与外国律师共同代理案件。您怎么看中外律师在案件代理上的差别？

赵宏：我认为中国律师和外国律师的差距已经没有那么大了，尽管一些外国律所可能历史更悠久，但在个案上来说拼得是具体的功夫，还是要看谁对案子吃得透、钻得深。

作为上诉机构成员审理过案件后，我更加深刻的体会到了这一点。通过深入研究，可以找到一个比较好的方法，站在更高的位置上去解构问题。只要下足够的功夫，组织好表达和思路，就可以很好地进行展示。

不能盲目迷信外国律所，这是我历来的观点。如果一直把案件给外国律师，自己的队伍就成长不起来，这方面需要一定的投入，这也是软实力中很重要的一部分。

此外，对于企业来说，也要将国际贸易的法律成本计入企业经营考虑，要聘请律师，不能畏惧拿起法律武器维护自身权益。

没能把已经组成上诉庭的案件审完是最大遗憾

澎湃新闻：在您还担任WTO上诉机构成员期间，上诉机构出现了前所未有的困难，能否讲讲这其中的情况？

赵宏：WTO上诉机构按规定常设7位成员，由于美国在上诉机构成员连任和遴选方面蓄意阻挠，从2018年1月起仅剩3位成员，除我之外，还有美国籍成员格雷厄姆和印度籍成员巴提亚。

这两位法官在2019年12月10日任期届满，在当月召开的世贸组织总理事会上，上诉机构改进草案再次因美国反对而未能通过，导致上诉机构仅有我一名法官在任，无法审理案件，上诉机构最终停摆。

去年，新冠肺炎疫情影响也波及到了WTO，秘书处有工作人员感染，WTO开启了线上居家办公模式。2020年8月，世贸组织总干事因个人原因提前离任，但是我不能这样做，我需要信守对世贸成员的承诺、坚持到我任期的最后一天，这样我还可以适时行使发表离任演讲的权力。

事实上，我也是这样做的，利用这样的公开和适当的机会，作为最后一任上诉机构成员，我系统回应了个别成员对上诉机构的指责，基于条约对上诉机构职能给出了专业的法律阐释，对上诉机构改革提出建议，在国际法学界和国际贸易圈引起广泛共鸣。

澎湃新闻：上诉机构停摆对您来说是不是还有一些遗憾？

赵宏：按照WTO争端解决机制和上诉机构的通常运行规则，对于上诉机构已经组成上诉庭的案件，特别是对于法官期限届满前已经开始审理工作的，一般来讲可以允许法官完成在手案件的审理，这是国际司法裁决机构的通常做法，世贸组织规则也有类似的规定。但对于法官任期届满后还没有开始审理的在手案件，世贸组织的规则没有明确的规定。

当时我们手头还有10个案子，已经组成了上诉庭，但只有澳大利亚平装烟草案开过庭，理论上讲存在我们三人继续审理这些案件的可能性。特别是如果作为当事方的世贸组织成员明确提出要求我们继续审理，则可以构成对案件审理的特别授权，我们应当可以继续审理。

但遗憾的是，在美国阻挠上诉机构成员遴选的情况下，涉案的世贸组织成员在最后的DSB会议上也没有提出此类明确的请求，离任的上诉机构成员无意留任。最终，根据总理事会会议决定，上诉机构只完成了在12月前已经开庭审理的澳大利亚烟草平装法案的裁决并于2020年5月发布了报告。

没能把已经组成上诉庭的案件审理完结，这是我最大的遗憾。

上诉机构的职责就是解决世贸组织成员的贸易争端，作为争端解决机构的重要组成部分，负责裁决争端的上诉机构本身成为了世贸组织成员产生争议和纠纷的对象，对上诉机构成员来说，不得不反思国际争端裁决机构的裁决者究竟有多大的权能，特别是对成员驱动的世贸组织。对于条约中的模糊条款，对于当事方的上诉，我们的裁决范围有多大？

尽管条约要求我们有责任审理每一项上诉事项，对于这些事项，我们应当如何独立、公正的履行职责？对主权国家的争议进行裁决，什么是裁决者审理的边界？条约解释是裁判的科学还是艺术？这些问题始终在我的脑海里萦绕，也许会伴随我研究、推动和践行国际法治的整个职业生涯。

澎湃新闻：如果用一个词或者一句话来概括申请加入WTO和加入WTO的这几十年，您会怎么选？

赵宏：我认为这一进程展示了中华民族不畏艰难、迎接挑战、坚忍不拔的民族精神、勇气和毅力，反映了我们这个具有5000年历史的古老民族在21世纪所焕发的无穷生机与活力。这是一种民族力量和精神的展现，我为作为中国人而自豪。